Das Bundesgericht schreibt zu den kantonalen Polizeigesetzen aktuell eine spannende Rechtsprechungsserie. Heute an der Reihe: das Berner Polizeigesetz, das Gegenstand eines Urteils (1C_354/2024) bildet, das zur Veröffentlichung vorgesehen ist.
Von Esther Zysset
Polizeigesetze: die heissen Eisen
Wir schreiben gerne über die Revisionen der kantonalen Polizeigesetze und deren Überprüfung durch das Bundesgericht, weil diese die Gretchenfrage des digitalisierten Staates kristallisieren: Wie muss ein Gesetz verfasst sein, damit auch komplexere Technologie durch den Staat eingesetzt werden darf? Dies ist eine der Fragen, die uns in unserer Arbeit fast tagtäglich beschäftigen. (Unsere bisherigen Blogbeiträge dazu können hier und hier nachgelesen werden.)
Spannend sind diese Fälle aber auch, weil es fast immer auch um Kompetenzfragen geht: Was dürfen die Kantone regulieren dürfen und was ist dem Bund vorbehalten? Den Kantonen kommt die Polizeihoheit auf ihrem Gebiet zu, also die Zuständigkeit zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Der Bund regelt demgegenüber das Strafprozessrecht (Art. 123 Abs. 1 BV). Sobald die Kantone eine Regelung erlassen, die schwerpunktmässig die Strafverfolgung und nicht mehr die Gefahrenabwehr und die polizeilichen Vorermittlungen betrifft, werden sie vom Bundesgericht in die Schranken gewiesen und die entsprechenden kantonalen Bestimmungen werden aufgehoben.
Worum es im Berner Gesetz ging
Das neuste Gesetz, das kritisch auf Herz, Nieren und Normdichte zu prüfen war, ist das Berner Polizeigesetz – namentlich dessen Regelungen zur automatisierten Fahrzeugfahndung und zu Bodycams. Die automatisierte Fahrzeugfahndung ist unterdessen ein grosser Klassiker (St. Gallen, Thurgau und Luzern scheiterten alle teilweise mit ihren Regelungen dazu), neu sind unseres Wissens die Bodycams.
Nun liegt die Urteilsbegründung in der Berner Sache vor, die im Sommer öffentlich beraten worden war. Wir haben uns auf den Text gestürzt und liefern hier einige Learnings:
(1) Je weiter das Netz, desto enger die gesetzlichen Maschen: Je flächendeckender und „anlassloser“ eine Technologie eingesetzt wird, desto strenger die Anforderungen
Das Bundesgericht ist bei der automatisierten Fahrzeugfahndung (AF) sehr streng, weil diese Massnahme alle erfasst, die einen bestimmten Strassenabschnitt befahren, ungeachtet ihres Verhaltens und ihres Verhältnisses zum Gesetz. Zudem erfolgt sie geheim, was den Grundrechtseingriff erhöht (E. 7.4.1). Die AF rückt daher in die Nähe der Massnahmen der Massenüberwachung (siehe dazu z.B. die Randdatenspeicherung von Telekommunikationsdaten). Dies bedeutet: Die rückwirkende Auswertung muss durch eine unabhängige Instanz, z.B. ein Zwangsmassnahmengericht bewilligt werden. Ohne diese Bewilligung gibt es keine Aufbewahrung von Daten, die keine Treffer erzielt haben (sogenannte „No-Hits“), auch nicht während 60 Tagen, wie es der Berner Gesetzgeber wollte (E . 7. 4.2). Adieu, merci.
(2) Rückendeckung vom Datenschutz: Die kantonale Aufsicht als Verbündete
Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle wird jeweils überprüft, ob eine Norm angesichts ihrer Einbettung in das ganze rechtliche Gefüge verfassungskonform ausgelegt werden kann, was folglich auch in diesem Entscheid geschah. Zu diesem Normgefüge gehört auch das Datenschutzrecht, das u.a. unabhängige kantonale Kontrollinstanzen vorschreibt. Eine interessante Lösung fand das Berner Parlament für die Überprüfung der AF: Es beauftragte im Polizeigesetz die kantonale Datenschutzaufsicht (DSA) damit, die Einhaltung der Bestimmungen zur Protokollierung der AF regelmässig zu kontrollieren und ihre Feststellungen zu veröffentlichen. Die strittige Bestimmung (Art. 109f Abs. 2 PolG/BE) lautete: „Die kantonale Datenschutzaufsichtsstelle kontrolliert regelmässig, ob die Bestimmungen dieses Unterabschnitts [zur Protokollierung der AF] eingehalten werden, und veröffentlicht ihre Feststellungen.“
Die Beschwerdeführenden rügten diesen Mechanismus als ungenügend, weil die kt. DSA nicht als unabhängige Stelle im Sinne der Rechtsprechung gelten könne. Sie hätte zudem zu wenig weitreichende Prüfungsbefugnisse. Diesen Einwand liess das Bundesgericht nicht gelten: Die DSA sei unbestrittenermassen unabhängig und könne umfassend überprüfen, wie die AF protokolliert werde. Damit konnte das Bundesgericht die Kontrollmechanismen der Bestimmung, mit einer kleinen zusätzlichen Ergänzung in einer Ausführungsverordnung, als verfassungskonform durchgehen lassen (E. 10.4).
(3) Bodycams sind nicht in jedem Fall ein «no go»
Die Bestimmung zu den Bodycams scheiterte (E. 12-13), aber nicht wegen der Ausgestaltung der Norm, sondern weil die Nutzung auf den Bereich der StPO beschränkt worden war. Geht es um die StPO, sagt das Bundesgericht, sind wir im Bereich der Zwangsmassnahmen, und dafür bräuchte es eine explizite Grundlage zu Bodycams in der StPO. Diese gibt es nicht, ergo darf die Berner Polizei keine Bodycams zu strafprozessualen Zwecken einsetzen (E. 13.3).
Das Bundesgericht meinte, es wäre dem kantonalen Gesetzgeber durchaus erlaubt, Bodycams im Bereich des eigenen Polizeirechts, d.h. zu präventiv-polizeilichen Zwecken, einzusetzen und eine entsprechende Regelung zu erlassen. Dies wollte der Berner Gesetzgeber aber explizit nicht, weil er dafür kein dringendes Bedürfnis sah (E. 13.4). Wollte das kantonale Parlament Bodycams zu polizeilichen Vorermittlungen regeln, so wäre auf die konkrete Ausgestaltung abzustellen, u.a. zeitliche, sachliche und örtliche Schranken des Einsatzes und die konkrete technische Ausgestaltung.
Coming soon, to a Supreme Court near you
Zu begrüssen ist, dass das Bundesgericht in diesem neusten Entscheid sehr konzise Aussagen zu den einzelnen Bestimmungen macht und auf weitschweifige Aussagen zu den verschiedenen Gefahren der Digitalisierung verzichtet, von denen man nicht so recht weiss, wie man sie in der Praxis anwenden soll (so geschehen im Luzerner Entscheid mit Aussagen etwa zu Data mining). Als nächste Folge der Serie dürfte das Zürcher Polizeigesetz an der Reihe sein. Es bleibt also spannend.
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Bild: AJ Colores via unsplash.com
