UPDATES

HOW WE CAN HELP

Archives

Osteopathie und Diplomanerkennung: Die Gerichte müssen eine Verspannung lösen

Mit der Einführung des Gesundheitsberufegesetzes sind die Regeln für die Osteopathie strenger geworden. Wer eine Berufszulassung in der Schweiz möchte, braucht einen Mastertitel oder ein anerkanntes Diplom. Dies gilt auch für Berufsleute, die bereits seit längerem praktizieren. Nun hapert es bei der Anerkennung ausländischer Diplome. Für viele liegt die Hoffnung deshalb bei der Verwaltungsjustiz.

Es klemmt auch auf der rechtlichen Ebene (K. Grabowksa/pexels)

Die Osteopathie hat sich in der Schweiz gut etabliert. Lange als Pseudowissenschaft betitelt, gilt die manuelle Heiltherapie heute als anerkannter Gesundheitsberuf. Im Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe, kurz GesBG, wird die Osteopathie seit 2020 einheitlich geregelt und auf die gleiche Ebene wie z.B. Physiotherapie oder Ernährungsberatung gestellt.

Das GesBG regelt auch die Zulassungsbedingungen für die Osteopathie. Wer in fachlicher Eigenverantwortung Behandlungen anbietet, braucht dafür eine Bewilligung. Wesentliche Voraussetzung für eine Berufszulassung ist der Bildungsnachweis. Das GesBG verlangt einen Masterabschluss der Fachhochschule oder einen gleichwertigen Titel. Bislang wurde an Studienabsolventen das interkantonale Diplom in Osteopathie der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) verliehen. Für sie ändert sich vorerst nichts. Laut GesBG sind die interkantonalen Diplome dem neuen Mastertitel FH gleichgestellt.

Stressfaktor Diplomanerkennung

Ein ganz anderes Bild präsentiert sich bei den ausländischen Osteopathie-Diplomen. Deren Inhaber müssen die Hürde der Diplomanerkennung nehmen. Osteopathinnen und Osteopathen mit nicht anerkannten ausländischen Diplomen brauchen bis spätestens 1. Februar 2025 eine Anerkennung. Nach diesem Datum droht der Entzug der bestehenden Bewilligung oder die Ablehnung eines neuen Bewilligungsgesuchs. Einem Bericht der NZZ am Sonntag zufolge sind von dieser Regelung landesweit bis zu 600 Osteopathinnen und Osteopathen betroffen.

Nun sind einige Kantone dazu übergegangen, die neuen Anforderungen bereits heute durchzusetzen. Therapeuten berichten von amtlich angeordneten Praxisschliessungen. Andere Praxen finden keine Fachleute mit dem erforderlichen Bildungsnachweis auf dem Arbeitsmarkt. Krankenkassen verweigern die Leistungsübernahme bei nicht anerkannten Therapeuten. Die Spielräume für Berufsleute ohne Anerkennung werden enger.

Triggerpunkt Behördenpraxis

Die Diplomanerkennung wird damit zur Schlüsselstelle einer halben Berufsbranche. Denn was im Gesetz nach einer Formalität tönt, ist in der Realität für viele Fachleute ein Spiessrutenlauf. Die bislang für die Anerkennung der Gleichwertigkeit zuständige Kommission der GDK zeichnete sich durch eine äusserst restriktive Praxis aus. Auf Beschwerde von Betroffenen hin musste das Bundesgericht bereits mehrmals korrigierend eingreifen und warf den Behörden auch schon formelle Rechtsverweigerung vor.

Lange anerkannte die GDK-Kommission grundsätzlich keine Diplome von privaten Hochschulen im Ausland. Dies ist deshalb heikel, weil ein Grossteil der ausländischen Studiengänge in Osteopathie an Privathochschulen angeboten werden. Das Bundesgericht stellte klar, dass auch «private» Diplome grundsätzlich anerkennungsfähig sind, wenn der betreffende Masterstudiengang im Ausland staatlich akkreditiert ist. Auch dann unterzog die GDK solche Diplome aber einer strengen Qualitätskontrolle aus fachlicher Sicht.

Mit der Einführung des GesBG übernahm das Schweizerische Rote Kreuz SRK die Diplomanerkennung. Erste «Pre-Checks», – so heisst die standardisierte Vorprüfung der Anerkennungsgesuche –, und definitive Entscheide verheissen für die Betroffenen nichts Gutes. Von Besitzerinnen und Besitzern von Diplomen aus Deutschland, Frankreich und anderen Nachbarländern fordert das SRK einen Anpassungslehrgang mit Prüfung. Die Krux dabei: ein solcher Kurs wird in der Schweiz gar nicht angeboten. Bislang bietet einzig die Fachhochschule Westschweiz einen fünfjährigen Vollzeit-Masterlehrgang in Osteopathie an. Immatrikuliert werden pro Jahr nur gerade 30 Studierende. Ein zweiter Studiengang in der Deutschschweiz steht erst in Planung. Zwischen der Regulierung und der Realität in der Osteopathie öffnet sich eine Lücke, in die nicht wenige Berufsleute zu fallen drohen.

Renkt es die Verwaltungsjustiz ein?

Gerade für Osteopathinnen und Osteopathen, die schon lange in der Schweiz tätig sind, hätte ein Entzug oder die Verweigerung der Bewilligung wegen fehlender Anerkennung einschneidende Folgen. So verwundert es nicht, wenn gestandene Berufsleute den Gang ans Gericht als letzte Option sehen. Das Bundesverwaltungsgericht ist die erste Anlaufstelle für Beschwerden gegen negative Anerkennungsbeschlüsse des SRK. Ein klärendes Urteil steht indes noch aus.

Entscheidend ist die Auslegung der europäischen Anerkennungs-Richtlinie RL 2005/36. Die Richtlinie ist für die Schweiz verbindlich und wird in einer Verordnung des Bundes (GesBAV) konkretisiert. Ein mutmasslich im Zusammenhang mit einem Verwaltungsprozess erstelltes Rechtsgutachten der Uni Fribourg kommt zum Schluss, dass auf Anerkennungsgesuche für Diplome aus dem EU-Raum aufgrund der Richtlinie zwingend eingetreten werden muss. Bessere Karten hat auch, wer seine Ausbildung in einem Land absolviert, in dem Osteopathie ein regulierter Beruf ist.

Ein Lichtblick für erfahrene Berufsleute ist sodann ein jüngeres Urteil des Bundesgerichts, der höchsten Instanz der Schweiz. Der Fall betrifft einen Osteopathen mit französischem Diplom (D.O.), der im Kanton Wallis seit dem Jahr 2000 eine Praxis betreibt. Die Behörden verweigerten die Anerkennung mit Verweis auf die fehlenden zwei Praxisjahre im Anschluss an die Ausbildung und unter Aufsicht einer Inhaberin oder eines Inhabers des interkantonalen Diploms. Das Bundesgericht bezeichnete es als «schockierend», dass die Erfahrung des Osteopathen nicht berücksichtigt werde. Denn der Therapeut konnte bis 2012 gar nichts vom Erfordernis der Praxisjahre unter fachlicher Aufsicht wissen. Die betreffende Regelung trat erst in jenem Jahr in Kraft. Zu dieser Zeit hatte der Osteopath schon zwölf Jahre Berufserfahrung gesammelt.

Auch wenn der Fall noch zum alten Recht vor Einführung des GesBG ergangen ist, ist er doch ein klares Signal an das SRK – und die Krankenkassen –, bei Fachleuten mit langjähriger Praxis in der Schweiz die erworbene Berufserfahrung gebührend zu berücksichtigen. So wie es die Vorschriften verlangen.

Auch eine Frage der Ethik

In der rechtlichen Diskussion schwingt zuletzt aber auch eine ethische Frage mit. Die Betroffenen sind meist einheimische Berufsleute, die für die Ausbildung in die EU gehen mussten und anschliessend in der Schweiz den Beruf ausübten. Ist es korrekt, diesen Fachpersonen nun im Nachhinein den Stecker zu ziehen? Manchmal riecht es etwas stark nach Formalin im Land.

Fazit: Die Regulierung des Berufsbilds Osteopathie setzt hohe Hürden für Fachpersonen mit ausländischen Diplomen. Bei jetzigem Stand der Dinge liegt es in der Hand der Gerichte, den SNAFU für viele Osteopathinnen und Osteopathen abzuwenden.

Übersicht: wie ist mein Diplom betroffen?

Osteopathin/OsteopathFolgen für das Diplom… für die Berufsbewilligung
Mit M.Sc. FH in Osteopathie= Standard nach GesBGAnspruch, wenn sonstige Voraussetzungen erfüllt
Mit interkantonalem Diplom GDK (Diplome bis max. 2023)Automatische Gleichwertigkeit mit M.Sc. FHAnspruch, wenn sonstige Voraussetzungen erfüllt
Mit anerkanntem ausländischem DiplomAutomatische Gleichwertigkeit mit M.Sc. FHAnspruch, wenn sonstige Voraussetzungen erfüllt
Mit nicht anerkanntem Diplom
in Kanton mit bestehender
Bewilligungspflicht
Diplomanerkennung bis 1. Februar 2025 erforderlich (noch nicht bestätigt)Bestehende Bewilligung bleibt im Kanton des Berufsorts gültig
Mit nicht anerkanntem Diplom
in Kanton ohne bisherige Bewilligungspflicht
Diplomanerkennung bis 1. Februar 2025 erforderlichBewilligung spätestens bis 1. Februar 2025 erforderlich
Fachlich nicht eigenverantwortlich bzw. unselbständig Angestellte mit Diplom GDK oder ausl. DiplomGesBG ist nicht anwendbar Kantonale Regeln sind zu beachtenKeine Bewilligungspflicht nach GesBG, aber: oft kantonale Bew.pflicht
Krankenkassen verlangen teilweise anerk. Diplom
October 4th, 2021
Corona-Krisenmanagement: Zwischen Eingriff und Leistung

In der Corona-Pandemie ist wirksames Handeln von Regierung und Verwaltung zentral. Welche Instrumente sie zur Krisenbewältigung einsetzen, ist auch aus rechtlicher Sicht von grossem Interesse. Exekutiven üben seit Beginn der Pandemie den Spagat zwischen Grundrechtseingriffen und staatlichen Leistungen. Im internationalen Vergleich manifestieren sich im Sommer 2021 die verschiedenen Ansätze.

Selten war das Handeln der Verwaltung stärker im Blickfeld der Öffentlichkeit als während der Corona-Pandemie. Die Behörden müssen zum Schutz der Bevölkerung laufend die epidemiologische Lage einschätzen und Massnahmen treffen. Die finanziellen Folgen davon müssen ausgeglichen werden. Die Eingriffe werden von der Öffentlichkeit zunehmend hinterfragt und mit den Massnahmen anderer Regierungen verglichen. Die Unterschiede sind teilweise beträchtlich. Während einige Staaten grosse Test- und Impfoffensiven fuhren, namentlich in Übersee, setzten manche europäische Länder vorwiegend auf Kontaktverbote und Ausgangssperren. Inselstaaten nutzten den geografischen Vorteil und machten schlicht die Grenzen dicht. Aus wissenschaftlicher Sicht steht bei einem Vergleich der Massnahmen die Frage nach der Wirkung im Vordergrund. So gesehen erstaunen die Unterschiede. Schliesslich überträgt sich ein Virus auf der ganzen Welt gleich.

Typisierung des Verwaltungshandelns

Worin unterscheiden sich nun die Massnahmen aus juristischer Sicht? Oder allgemein: Wie lässt sich Verwaltungshandeln typisieren? Eine gängige Unterscheidung basiert auf der Art und Weise, wie die Verwaltung eine Aufgabe erfüllt. Danach lässt sich Verwaltungshandeln den Gegenpolen Eingriffsverwaltung und Leistungsverwaltung zuteilen. Die Eingriffsverwaltung beschränkt Rechte und Freiheiten des Individuums, um eine Aufgabe zu erfüllen. Beispiele dafür sind die Enteignung oder Verbote und Sanktionen im Strassenverkehr. Die Leistungsverwaltung gewährt dagegen Vorteile in Form von Sach-, Geld- oder Dienstleistungen. Zu denken ist etwa an Renten oder Subventionen. Oft lässt die Verwaltung durch Dritte leisten, man spricht dann von Gewährleistungsverwaltung.

Aus Sicht des Einzelnen unterscheiden sich die beiden Typen namentlich darin, wie sie «ankommen»: als Belastung oder Begünstigung. Wichtig ist bei der Unterscheidung, dass es sich um Idealtypen handelt. In der Realität setzt die Verwaltung oft Eingriffs- und Leistungselemente gleichzeitig ein. So ist etwa das Schulwesen als Dienstleistung der Bildungsdirektionen zu verstehen, die aber mit einer entsprechenden Schulpflicht einhergeht.[1]

Mischformen bei den Corona-Massnahmen

Überlappungen zeigen sich auch, wenn man die Corona-Massnahmen einordnet. Gewisse Regelungen lassen sich zwar klar der Eingriffsverwaltung zuordnen, darunter fallen Restaurant- und Ladenschliessungen, Kontaktverbote, Grenzkontrollen und weitere, teils massive Eingriffe in die persönliche Freiheit. Zur Leistungsverwaltung gehören sodann staatlich geförderte Forschung an Universitäten, Hilfsgelder, Beschaffungen von Tests und Impfstoffen, aber auch 24h-Hotlines für die Bevölkerung. Doch eine Reihe von Massnahmen enthält Elemente von Leistung und Eingriff zugleich. Paradebeispiel ist die Verteilung von Schutzmasken, verbunden mit der Maskentragpflicht. Dank Contact-Tracing Systemen lassen sich Ansteckungsketten verfolgen, sie kommen aber mit einer Verpflichtung zur Datenpreisgabe. Kostenlose Impfungen sind sodann an sich des Pudels Kern der Leistungsverwaltung. Während die einen noch immer den Impftermin herbeisehnen, erachten die anderen die Impfung als unakzeptablen Eingriff in die körperliche Integrität und fürchten sich namentlich vor einer Zwangsimpfung. Daraus lässt sich folgendes Zwischenfazit ziehen: In der Pandemie haben alle Staaten der Welt die gleiche Aufgabe, den Schutz der Bevölkerung. Es besteht aber ein breites Repertoire aus Eingriffs- und Leistungselementen, um diese Aufgabe zu erfüllen.

USA, EU und die Schweiz im Vergleich

In der Rückschau treten Unterschiede zutage. Vergleichen wir etwa die beiden westlichen Blöcke USA und EU, wird ersichtlich, wie sie Eingriffs- und Leistungsverwaltung unterschiedlich tariert haben. Zum einen stemmte sich in den USA die Administration Trump gegen landesweite Regeln zu Social Distancing, Maskenpflicht und erst recht Ausgangssperren. Unpopuläre Eingriffe wurden auf die Gouverneure abgewälzt. Zum andern peitschte die Regierung, zusammen mit Grossbritannien, die Entwicklung von Vakzinen mit einem staatlichen Geldregen voran. Die beiden Länder gehörten folglich zu den wenigen, die ihre Impfkampagnen bereits im Dezember 2020 starten konnten. Die Pandemie veranlasste die US-Administration zudem zu Konjunkturpaketen von nie dagewesenem Ausmass. Sehr vereinfacht lässt sich dies auf die Formel bringen: wenig Eingriff, viel Leistung.

Im Gegensatz dazu setzten europäische Staaten mehrheitlich auf die Karte Prävention, mit Freiheitsbeschränkungen und monatelangen Lockdowns. Die Beschaffung von Impfstoffen war faktisch zweitrangig und wurde von der EU-Bürokratie zentral gesteuert. Kostenüberlegungen und Haftungsfragen spielten dabei eine grössere Rolle als eine schnelle Durchimpfung der europäischen Bevölkerung. Die EU-Impfkampagne erlitt einen desaströsen Start, was dazu führte, dass der EU-Block im Sommer 2021 den USA punkto Öffnung der Gesellschaft weit hinterherhinkt. Zögerliche Lockerungen und ein unsicherer Ausblick auf den kommenden Herbst sind die Folge. Die EU-Hilfspakete zur Minderung der wirtschaftlichen Pandemiefolgen liegen im Milliardenbereich, während die USA Billionen ausgegeben haben. Kurz: Starke Eingriffe, wenig Leistung.

In dieser grobkörnigen Analyse steht die Schweiz zwischen den beiden Antipoden. Mangels Alternativen setzten zuerst die Kantone und nach der Verkündung der ausserordentlichen Lage der Bundesrat auf Prävention, das heisst auf Lockdown und Kontaktbeschränkung. Gleichzeitig schnürte der Bund ein Paket zum finanziellen Ausgleich der Schäden, das ungefähr die Hälfte des UBS-Rettungspakets von 2008 ausmachte. Bereits in der Corona-Welle vom Herbst 2020 waren starke Eingriffe indes politisch nicht mehr mehrheitsfähig. Schulen, Hotels und Skigebiete blieben offen. Eine Reihe von Verboten wurde durch Verwaltungsgerichte für unzulässig oder verfassungswidrig erklärt. Bei der Impfung gehörte die Schweiz naturgemäss zu den Kleinkunden, die keine Vorzugskonditionen erwarten durfte. Dennoch schlug der Bundesrat das Angebot einer Sondercharge Impfdosen für die Schweiz aus. Die Impfkampagne lief spät und schleppend an. Selbst die Höhe der Hilfsgelder geriet politisch in Kritik, wurde aber mit der Annahme des Covid-19-Gesetzes durch das Stimmvolk klar gutgeheissen. Obgleich die Schweiz durch ihre Nachbarschaft zum ersten europäischen Krisenherd in der Lombardei besonders vulnerabel war, kam sie mit Blick auf Europa mit vergleichsweise milden Eingriffen durch die Pandemie.

Real divergierende Auffassungen zur sozialen Marktwirtschaft?

Es liegt noch viel Pulverdampf aus dem Arsenal der Corona-Massnahmen in der Luft. Es werden aber Muster sichtbar, die erstaunen. So liegen die Unterschiede zwischen den grossen Blöcken bei den Eingriffen im Bereich des Erwarteten, wird doch die individuelle Freiheit gemeinhin als höchstes Gut der Amerikaner bezeichnet. Bei den Leistungen, namentlich der Beschaffung von Impfstoffen und den Hilfspaketen, hätte man hingegen von den sozialen Marktwirtschaften Europas, insbesondere mit Blick auf die Staatsquoten und die staatlich gesteuerten Gesundheitssysteme, mehr erwartet. Die Gründe dafür mögen in der Realpolitik oder schlicht in der unterschiedlichen finanziellen Schlagkraft liegen. Vielleicht bestehen aber tatsächlich auch abweichende Auffassungen über den Wert der Freiheit oder ein unterschiedliches Vertrauen in die Industrie und den Markt. Als Diskussionsbeitrag sei hier die These gewagt, dass die Pandemie die Trennlinien zwischen der freien und der sozialen Marktwirtschaft verwischt hat.

Herauszufinden, wie die beiden Blöcke und auch die Schweiz die Krise gemeistert hätten, wenn sie Mitigation (Eingriff) und rasche Impfkampagne sowie Schadensausgleich (Leistung) kombiniert hätten, bleibt Historikerinnen und Biostatistikern überlassen. Auf deren künftiges Urteil über den Spagat zwischen staatlichem Eingriff und Leistung darf man gespannt sein.

[1] Zum Ganzen: Tschannen/Zimmerli/Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht 4. A., S. 23 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., S. 7 ff.

July 12th, 2021
Webinar “Der digitale Staat”
Wie könnte gute Digitalisierung aussehen und wie kann künstliche Intelligenz sinnvoll in der Bundesverwaltung eingesetzt werden? Dies waren Themen an unserem Webinar «Der digitale Staat» vom 29. April 2021. Mit […]
May 6th, 2021
Was ist eine “Einrichtung des öffentlichen Rechts”? Willkommene Klärung durch das Bundesgericht

Auf swissblawg.ch findet sich eine gute Zusammenfassung eines kürzlich ergangenen Bundesgerichtsentscheids zum Begriff der “Einrichtung des öffentlichen Rechts” im Beschaffungswesen. Der Begriff taucht in vielen Schweizer Gesetzen auf. Gerade im Submissionswesen bestehen aber in der Praxis häufig Missverständnisse über die nicht ganz einfache Figur. Etwa dann, wenn eine Trägerschaft im privatrechtlichen Kleid als Einrichtung des öffentlichen Rechts apostrophiert wird. Das Bundesgericht schafft mit dem Urteil eine Klärung.

December 7th, 2020