{"id":348878,"date":"2025-07-01T11:42:18","date_gmt":"2025-07-01T11:42:18","guid":{"rendered":"https:\/\/publicsector.ch\/?p=348878"},"modified":"2025-07-22T09:15:36","modified_gmt":"2025-07-22T09:15:36","slug":"instate-vergaben-unter-gemeinwesen-eine-halbe-urteils-nachlese","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/publicsector.ch\/en\/instate-vergaben-unter-gemeinwesen-eine-halbe-urteils-nachlese\/","title":{"rendered":"Instate-Vergaben unter Gemeinwesen: Eine halbe Urteils-Nachlese"},"content":{"rendered":"

Die Tinte im Urteil des Bundesgerichts zum Instate-Privileg ist l\u00e4ngst trocken. Eine renommierte Beschaffungsrechtlerin gab indes j\u00fcngst \u00f6ffentlich zu, den Entscheid bis heute nicht voll verstanden zu haben. Das Urteil ist tats\u00e4chlich ein Brocken. Deshalb greifen wir es im Detector<\/a> auf. Verst\u00e4ndlicher wird es dadurch nicht. Immerhin bringt der Detector viel Verst\u00e4ndnis f\u00fcr die Praxis auf.<\/strong><\/p>\n

von Philipp Do Canto<\/strong><\/p>\n

Im Instate-Entscheid \u00e4ussert sich das Bundesgericht zum ersten Mal zu besonderen \u00f6ffentlichen Auftr\u00e4gen, die nicht den Regeln des Vergaberechts unterstellt sind (2C_701\/2023 vom 24. Juli 2024<\/a>, zur Publikation vorgesehen). Worum geht es? Im Jahr 2013 beschlossen drei \u00f6ffentliche Westschweizer Spitalverb\u00e4nde, ihre Rettungsdienste in einer gemeinsamen Organisation zusammenzufassen, dem Centre de secours et d\u2019urgences du Nord vaudois et de la Broye, kurz CSU-nvb. Die Vereinigung hat den statutarischen Zweck, neben den 144-Notfalldiensten unter anderem Patiententransfers sicherzustellen.<\/p>\n

Diese Patientenverlegungen erbrachte CSU-nbv w\u00e4hrend zehn Jahren parallel zu privaten Transportfirmen. Weil die Kosten bei den Privaten stark anstiegen, zogen die beteiligten Spit\u00e4ler die Reissleine und beauftragten ihre eigene Rettungsorganisation mit den Patiententransfers per Direktvergabe. Die d\u00fcpierten Transportfirmen protestierten beim Kantonsgericht auf dem Montbenon. Die Spitalverb\u00e4nde h\u00e4tten den Auftrag f\u00fcr die Patientenverlegungen \u00f6ffentlich ausschreiben m\u00fcssen. Die Beschaffungskammer des Gerichts \u00fcberzeugte das nicht und schloss auf Nichteintreten. Die Firmen zogen den Fall zwei Busstationen weiter ans Bundesgericht auf dem Mon Repos.<\/p>\n

Kein Fall von Quasi in house\u2026<\/h4>\n

Dieses erkennt zun\u00e4chst im Streitpunkt, ob ein Auftrag \u00fcberhaupt nach \u00f6ffentlichem Beschaffungsrecht anfechtbar sei, jeweils eine Rechtsfrage von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung (Art. 83 lit. f BGG). Die Rechtsfrage von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung ist eine hohe H\u00fcrde f\u00fcr beschaffungsrechtliche Beschwerden ans Bundesgericht. Hier tritt es auf die Sache ein.<\/p>\n

Sodann verweist es auf Art. 10 Abs. 2 IV\u00f6B 2019 bzw. Art. 10 Abs. 3 B\u00f6B<\/a>. Danach sind die Regeln des Beschaffungsrechts nicht anzuwenden, wenn Leistungen innerhalb des staatlichen Bereichs \u2013 also \u201einstate\u201c \u2013 bei \u201e bei anderen, rechtlich selbstst\u00e4ndigen Auftraggeberinnen, die ihrerseits dem Beschaffungsrecht unterstellt sind, soweit diese Auftraggeberinnen diese Leistungen nicht im Wettbewerb mit privaten Anbieterinnen erbringen\u201c, beschafft werden (Bst. b), oder wenn sie quasi intern \u2013 also \u201equasi in house\u201c \u2013 beschafft werden bei \u201eAnbieterinnen, \u00fcber die die Auftraggeberin eine Kontrolle aus\u00fcbt, die der Kontrolle \u00fcber ihre eigenen Dienststellen entspricht, soweit diese Unternehmen ihre Leistungen im Wesentlichen f\u00fcr die Auftraggeberin erbringen\u201c (Bst. d).<\/p>\n

Personen ohne tiefe Kenntnis im Beschaffungsrecht sp\u00fcren, dass es kompliziert wird. Selbst die Wettbewerbskommission begn\u00fcgt sich in ihrer Stellungnahme mit dem Vermerk, dass der Fall \u201evorrangig\u201c dem staatlichen Bereich zuzuordnen sei (\u201einstate\u201c- oder \u201equasi in house\u201c-Markt) und \u00fcberl\u00e4sst die Filigranarbeit dem Bundesgericht. Eine renommierte Beschaffungsrechtlerin gab j\u00fcngst \u00f6ffentlich zu, den Entscheid bis heute nicht voll verstanden zu haben. Eine Aussage, die sich nur ausgewiesene Fachleute leisten k\u00f6nnen, aber deshalb nicht weniger zutrifft auf den juristischen Brocken. Auch andere Besprechungen bringen nur wenig Licht ins Dunkel<\/a>.<\/p>\n

Das Bundesgericht pr\u00fcft zun\u00e4chst das Quasi-in house-Privileg (siehe zit. Bst. d), das dann greift, wenn der Auftrag an ein staatlich kontrolliertes Unternehmen geht (Kontrollkriterium), und wenn das Unternehmen haupts\u00e4chlich f\u00fcr die Auftraggeberin t\u00e4tig ist (T\u00e4tigkeitskriterium). W\u00e4hrend die staatliche Kontrolle \u00fcber die Rettungsorganisation keine Probleme bietet, gestaltet sich die Abgrenzung des T\u00e4tigkeitskriteriums schwieriger. Nach einer aus dem EU-Recht stammenden Faustregel gilt das Kriterium als erf\u00fcllt, wenn das Unternehmen \u00fcber 80% seiner Ums\u00e4tze aus Leistungen f\u00fcr die \u00f6ffentliche Auftraggeberin erzielt. Die Leistungen der CSU-nbv umfassen indes Transporte in der gesamten Waadt, auch an Spit\u00e4ler ausserhalb des Verbunds. Ein Umsatzvergleich f\u00fchrt das Bundesgericht zum Zwischenfazit, dass die Spit\u00e4ler sich nicht auf das Quasi-in house-Privileg berufen k\u00f6nnen (was ihnen vor dem Kantonsgericht noch gelungen war, vgl. Urteil E.6).<\/p>\n

\u2026daf\u00fcr ein Fall des Instate-Privilegs<\/h4>\n

Gleichwohl sch\u00fctzt das Bundesgericht die Freihandvergabe der Verlegungstransporte an die eigene Rettungsorganisation, indem es den Auftrag als Instate-Beschaffung qualifiziert. Gedacht ist die Instate-Regel in erster Linie f\u00fcr Leistungen, die zwischen unabh\u00e4ngigen Gemeinwesen erbracht werden, bei denen gerade kein Kontrollverh\u00e4ltnis vorliegt. Die Regel wird hier mithin zum Auffangtatbestand, falls das In house-Privileg nicht greift.<\/p>\n

Unter diesem Aspekt zeigt das Bundesgericht auf, dass es nicht darauf ankommt, ob private Firmen dieselben Leistungen anbieten wie CSU-nbv, d.h. ob die Spitalverb\u00e4nde die Transportleistungen auch bei Privaten beziehen k\u00f6nnten, was sie ja jahrelang taten. Entscheidend ist vielmehr, ob CSU-nbv die konkreten Transportleistungen in Konkurrenz zu Privaten auch Dritten anbietet. Beim Instate-Privileg wird also nicht auf den Gesamtumsatz des Unternehmens abgestellt, sondern lediglich auf die in Frage stehende \u00abTransaktionsleistung\u00bb (Urteil, E. 7.2). Da CSU-nbv die Patiententransfers ausschliesslich zwischen den Verbundspit\u00e4lern durchf\u00fchrt, tritt sie mit den Leistungen nicht im (\u00fcbrigen) Markt auf und kann diesen folglich auch nicht verzerren. Deshalb d\u00fcrfen die beteiligten Spitalverb\u00e4nde die Leistungen instate, d.h. vergabefrei an ihr Unternehmen \u00fcbertragen.<\/p>\n

Dieses Verdikt kritisiert Martin Beyeler<\/a> von der Uni Fribourg in einer ausf\u00fchrlichen Urteilsbesprechung, die sich wie eine Dissenting opinion liest (BR 2025 S. 17<\/a>, kostenpflichtig). Dabei st\u00f6rt ihn nicht das Ergebnis, aber der Gedankengang dorthin. Mit guten Argumenten weist er darauf hin, dass bei Dritten erzielte Ums\u00e4tze nicht beim Quasi-in house-Test als \u00absch\u00e4dlich\u00bb gelten sollten, also eine Freihandvergabe behindern, wenn sie beim Instate-Test dann als unerheblich gelten. Vielmehr sei st\u00e4rker auf die Zwecksetzung der Bestimmungen abzustellen und die rechtliche Qualifikation der Ums\u00e4tze entsprechend anders zu handhaben.<\/p>\n

Spielraum f\u00fcr \u00f6ffentliche Auftraggeber<\/h4>\n

Insgesamt ist das Urteil allerdings positiv aufzugreifen. Zwar gilt es, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Gleichzeitig ist einzuwenden, dass hier gerade Kostensteigerungen bei den Privatfirmen die Spit\u00e4ler zur Internalisierung der Transportdienste gezwungen haben. Zudem m\u00fcssen den Gemeinwesen gerade in einem Kontext von Leistungen, die ohnehin staatsgebunden sind, gewisse Spielr\u00e4ume offenstehen. Es w\u00e4re stossend, wenn ein Verbund von Gemeinwesen ein Unternehmen zur Erf\u00fcllung von \u00f6ffentlichen Aufgaben gr\u00fcndet (z.B. einen Zweckverband), die betreffenden Leistungen dann aber infolge der Regeln des Vergaberechts nicht beim eigenen Unternehmen abrufen darf, nur weil Privatfirmen ebenfalls solche Leistungen anbieten (mit differenzierter Meinung und einer guten deutschen Zusammenfassung des Urteils, vgl. hier<\/a>).<\/p>\n

Auf allgemeiner Ebene f\u00e4llt jedoch negativ auf, dass auch die Beschaffungsb\u00fcrokratie mittlerweile derart fortgeschritten ist, dass die Bereinigung von streitigen Fragen zur Denksportaufgabe f\u00fcr spezialisierte Fachleute wird: Der Schreibende wird das Urteil erneut von vorn lesen m\u00fcssen, um alle Facetten zu erfassen. Gleichermassen d\u00fcrften Fachpersonen in den wachsenden beschaffungsrechtlichen Abteilungen unserer Gemeinwesen \u00fcber dem Urteil mindestens so schwitzen wie wegen der Sommerhitze.<\/p>\n

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