{"id":348870,"date":"2025-07-01T08:38:16","date_gmt":"2025-07-01T08:38:16","guid":{"rendered":"https:\/\/publicsector.ch\/?p=348870"},"modified":"2025-07-22T09:21:35","modified_gmt":"2025-07-22T09:21:35","slug":"gute-vertraege-schlechte-vertraege-im-oeffentlichen-recht-und-im-privatrecht","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/publicsector.ch\/en\/gute-vertraege-schlechte-vertraege-im-oeffentlichen-recht-und-im-privatrecht\/","title":{"rendered":"Gute Vertr\u00e4ge, schlechte Vertr\u00e4ge – im \u00f6ffentlichen Recht und im Privatrecht"},"content":{"rendered":"

Urs Egli<\/a> und Esther Zysset haben k\u00fcrzlich gemeinsam ein Mandat bearbeitet, bei denen u.a. Vertr\u00e4ge des \u00f6ffentlichen Rechts zu schreiben waren. In einem Debriefing per Mail tauschen sie sich dar\u00fcber aus, ob sich Vertragsredaktion im \u00f6ffentlichen und im privaten Recht unterscheidet und sinnieren dar\u00fcber nach, was einen guten Vertrag ausmacht.<\/strong><\/p>\n

Von Esther Zysset<\/strong><\/p>\n

On 20 May 2025, at 11:42, Urs Egli <Urs.Egli@suterhowald.ch> wrote:<\/strong><\/p>\n

Liebe Esther<\/p>\n

Wir haben k\u00fcrzlich ein Mandat miteinander bearbeitet, in welchem es um die Gestaltung \u00f6ffentlich-rechtlicher Vertr\u00e4ge ging. Du hast die Dokumente entworfen. Ich habe die Klientenseite abgedeckt.<\/p>\n

Du hast zum verwaltungsrechtlichen Vertrag dissertiert. Ich habe in meiner beruflichen Praxis sehr viele privatrechtliche Vertr\u00e4ge geschrieben, verhandelt, beurteilt und gebe Schulungen zur Vertragsgestaltung und Verhandlung. Es war f\u00fcr mich sehr interessant zu sehen, wie unterschiedlich unser Zugang zur Textarbeit war. Deine Texte waren klar (sind meine nat\u00fcrlich auch), aber vor allem waren sie wohltuend kurz. Woran mag das liegen?<\/p>\n

Liebe Gr\u00fcsse
\nUrs<\/p>\n

Von: Esther Zysset <zysset@publicsector.ch><\/strong>
\nGesendet: Dienstag, 20. Mai 2025 14:54<\/strong>
\nAn: Urs Egli <Urs.Egli@suterhowald.ch><\/strong><\/p>\n

Lieber Urs<\/p>\n

Das Mandat hat sehr viel Spass gemacht – vor allem weil unsere Kompetenzen sich so gut erg\u00e4nzt haben.<\/p>\n

Spannend war ja, dass mit den Vertr\u00e4gen u.a. eine \u00f6ffentlich-rechtliche Organisation gegr\u00fcndet werden sollte, dort brauchte es dein Corporate Know-how wie auch mein \u00f6ffentlich-rechtliches Wissen.<\/p>\n

Zur K\u00fcrze der Vertr\u00e4ge: Wir haben Vertr\u00e4ge geschrieben, die in ein enges \u201cgesetzliches Korsett\u201d hineinpassen mussten. Das war herausfordernd, weil damit wenig Gestaltungsspielraum besteht. Andererseits gibt es f\u00fcr jeden Inhalt, der in den Vertrag gegossen werden muss, eine gesetzliche Norm. Damit sind L\u00fccken in unseren Vertr\u00e4gen (von denen es hoffentlich nur wenige gibt) vielleicht auch schneller gef\u00fcllt als im Zivilrecht, wo die Vertragsparteien einen enormen inhaltlichen Spielraum haben.
\nWas macht aus deiner Sicht einen guten Vertrag aus?<\/p>\n

Herzlich, Esther<\/p>\n

On 23 May 2025, at 10:40, Urs Egli <Urs.Egli@suterhowald.ch> wrote:<\/strong><\/p>\n

Liebe Esther<\/p>\n

Ein guter Vertrag ist einer, der verstanden wird. Ich erlebe h\u00e4ufig, dass Klienten durch die L\u00e4nge und Komplexit\u00e4t der Vertragstexte \u00fcberfordert sind. Das hat auch mit der angels\u00e4chsischen Vertragskultur zu tun, welche sich im Gesch\u00e4ftsleben durchgesetzt hat. Zu den Vor- und Nachteilen vielleicht mal sp\u00e4ter.<\/p>\n

Ein guter Vertrag beschreibt die gesch\u00e4ftliche oder private Transaktion. Ich orientiere mich an folgender Pr\u00fcfregel:
\n\u2022 Wer sind die Vertragsparteien?
\n\u2022 Was ist die Leistung?
\n\u2022 Wann wird geleistet?
\n\u2022 Wieviel kostet es?<\/p>\n

Wenn ein Vertrag f\u00fcr diese Punkte Antworten hat, ist es ein guter Vertrag. Bei allen Prozessen, welche ich im Vertragsrecht f\u00fchrte, war einer dieser Punkte unklar.<\/p>\n

Was mir bei unserer Arbeit aufgefallen ist: Du hast nicht hinterfragt, ob man dieses oder jenes noch pr\u00e4ziser formulieren k\u00f6nnte. Keine Definitionitis, keine S\u00e4tze, die wie mathematische Formeln gebaut sind, sondern gesunder Menschenverstand und Sprachgef\u00fchl.<\/p>\n

K\u00f6nnte das damit zusammenh\u00e4ngen, dass im \u00f6ffentlichen Recht die Offizialmaxime und im Privatrecht die Dispositionsmaxime gelten? Warum ich das sage? In den wenigen \u00f6ffentlich-rechtlichen Verfahren, die ich f\u00fchrte, habe ich gemerkt, wie die Gerichte der Sache von sich aus auf den Grund gehen wollten. Zivilgerichte hingegen halten sich sehr zur\u00fcck und \u00fcberlassen den Parteien das Feld. Das f\u00fchrt bei Vertragsstreitigkeiten zu Wortklaubereien, der man mit ausf\u00fchrlichen Vertragstexten zuvorkommen will, was nur zu noch mehr Wortklauberei f\u00fchrt. Ein Teufelskreis\u2026<\/p>\n

Liebe Gr\u00fcsse
\nUrs<\/p>\n

Von: Esther Zysset <zysset@publicsector.ch><\/strong>
\nDatum: Donnerstag, 5. Juni 2025 um 18:55<\/strong>
\nAn: Urs Egli <Urs.Egli@suterhowald.ch><\/strong><\/p>\n

Lieber Urs<\/p>\n

Diese Pr\u00fcfregel hattest du sogar einmal auf blauen Karten drucken lassen – vor ca. zehn Jahren hast du mir eine geschenkt.<\/p>\n

Stell\u2019 dir vor: Ich habe sie behalten (das heisst, sie hat in der Zwischenzeit sicher etwa f\u00fcnf radikale Ausmistaktionen \u00fcberlebt!) und sie k\u00fcrzlich meinem Mitarbeiter weitergegeben, um ihn bei Vertragspr\u00fcfungen dabei zu unterst\u00fctzen, die richtigen Fragen zu stellen.<\/p>\n

Wir suchen in Vertr\u00e4gen nach Klarheit, und sie ist in der menschlichen Kommunikation schwer zu erzielen. War es George Bernard Shaw, der gesagt hat: \u201cThe single biggest problem in communication is the illusion that it has taken place\u201d? Im \u00f6ffentlichen Recht haben wir diese Herausforderung unter Umst\u00e4nden auch, aber in unserem Vertragsbeispiel gab uns das Gesetz bereits einige Definitionen vor, so dass wir nicht in angels\u00e4chsischer Manier alles definieren mussten.<\/p>\n

Dein Punkt mit der Offizialmaxime ist enorm spannend. Im \u00f6ffentlichen Recht geschieht Vertragsauslegung \u00fcber weite Strecken gleich wie im Zivilrecht, mit der wichtigen und m.E. nicht immer vollends \u00fcberzeugenden Erg\u00e4nzung, dass man davon ausgeht, dass die Beh\u00f6rde nichts vereinbaren wollte, was mit dem \u00f6ffentlichen Interesse im Widerspruch steht. Angesichts der doch vielgestaltigen \u00f6ffentlichen Interessen ist dieser Zusatz nicht immer hilfreich. Und wenn nicht zwei Beh\u00f6rden, sondern eine Beh\u00f6rde und ein Privater einen Vertrag des \u00f6ffentlichen Rechts eingehen, wird damit ganz unverfroren der \u00f6ffentlichen Perspektive der Vorrang gegeben.
\nIm Zivilrecht hat man die Illusion, dass sich zwei gleichberechtigte und waffengleiche Parteien in einem Vertragsverh\u00e4ltnis (oder sp\u00e4ter in einem Zivilprozess) gegen\u00fcberstehen, womit ja auch die Dispositionsmaxime durchaus nachvollziehbar ist. Aber ist das auch tats\u00e4chlich so, in den grossen kommerziellen Vertragspaketen, die du verhandelst?<\/p>\n

LG Esther<\/p>\n

Von: Urs Egli <Urs.Egli@suterhowald.ch><\/strong>
\nGesendet: Sonntag, 15. Juni 2025 15:21<\/strong>
\nAn: Esther Zysset <zysset@publicsector.ch><\/strong><\/p>\n

Liebe Esther<\/p>\n

Es freut mich sehr, dass die 4W-Regel so in Erinnerung geblieben ist. Wir hatten k\u00fcrzlich in unserem gemeinsamen Mandat ja einen Anwendungsfall bei der Frage: Wer ist f\u00fcr eine Gebietsk\u00f6rperschaft zeichnungsberechtigt?<\/p>\n

Zu deiner Frage nach der Gleichberechtigung im Vertragsrecht: Ich glaube, dass sie eine Fiktion ist. Im sozialen Privatrecht (Miet- und Arbeitsrecht, Konsumentenrecht, AGB) hat der Gesetzgeber das Ungleichgewicht zwischen den Parteien erkannt und gewisse Rechtsregeln zum Schutz der schw\u00e4cheren Partei (Arbeitnehmer, Mieter, Konsumenten) f\u00fcr zwingend anwendbar erkl\u00e4rt. Aber auch ausserhalb dieses Bereichs gibt es nie absolute Waffengleichheit. Die eine oder andere Partei sitzt immer am etwas am l\u00e4ngeren Hebel. Der Hebel heisst Verhandlungsmacht. Diese wird massgeblich durch die BATNA bestimmt, ein Akronym aus der Verhandlungslehre f\u00fcr \u00abbest alternative to negotiated agreement\u00bb. Ein Grundsatz bei der Vertragsgestaltung lautet: \u00abWer schreibt, f\u00fchrt.\u00bb Wer einen Vertrag entwerfen darf, kann gef\u00fchlte 50 Stellschrauben alle voll auf die Seite seiner Klientschaft stellen. Die andere Seite muss dann m\u00fchsam alle Schrauben finden und sie zur\u00fcckdrehen. Schwierig.<\/p>\n

Eine BATNA gibt es auch im \u00f6ffentlichen Recht. Sie heisst Rechtsdurchsetzung, Legalit\u00e4tsprinzip, Rechtsgleichheit.<\/p>\n

Liebe Gr\u00fcsse
\nUrs<\/p>\n

Von: Esther Zysset <zysset@publicsector.ch><\/strong>
\nGesendet: Freitag, 27. Juni 2025 08:48<\/strong>
\nAn: Urs Egli <Urs.Egli@suterhowald.ch><\/strong><\/p>\n

Lieber Urs<\/p>\n

Du triffst den Nagel auf den Kopf: Die BATNA des Vertrags im \u00f6ffentlichen Recht ist die \u00abRechtsdurchsetzung\u00bb, oft praktisch konkretisiert durch die Verf\u00fcgungsbefugnis der Beh\u00f6rde. Einigt man sich nicht, kann die Beh\u00f6rde oft auf ihre relativ breite Verf\u00fcgungsbefugnis abstellen und die Situation einseitig regeln.<\/p>\n

Dieser Umstand schm\u00e4lert den vertraglichen Handlungsspielraum bedeutend und ist meines Erachtens einer der Hauptgr\u00fcnde, weshalb sich der Vertrag im \u00f6ffentlichen Recht ausserhalb spezifischer Situationen nicht so recht etablieren kann. Vertr\u00e4ge werden zwar geschlossen, aber niemand weiss genau, welche Regeln im Streitfall gelten und richtig weit kann man sich vom gesetzlichen Umfeld mit dem Parteienkonsens nicht entfernen. Dar\u00fcber m\u00fcsste jemand wohl einmal noch eine Habilitationsschrift verfassen.<\/p>\n

Herzlich, Esther<\/p>\n

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