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Regulierung im digitalen Zeitalter

Webinar “Der digitale Staat” am 29. April 2021, 10:30 Uhr

Unter dem Titel “der digitale Staat” lassen wir am 29. April 90 Minuten lang ein Forum für Austausch, Wissenstransfer und Vernetzung entstehen. Zum Einen hören wir von der Eidgenössischen Zollverwaltung EZV, die ein umfassendes digitales Transformationsprogramm durchführt. Daraus wird uns ein konkretes Praxisbeispiel vorgestellt. Zum Anderen hat der Bundesrat Ende 2020 beschlossen, den Aufbau eines Kompetenznetzwerks für künstliche Intelligenz in der Bundesverwaltung an die Hand zu nehmen. Was darf man sich davon erhoffen und wohin führt die Reise? Danach bleibt Zeit für Fragen und Austausch. 

  • 10:30 Uhr: Begrüssung und Einführung – Dr. Esther Zysset
  • 10:45-11:15 Uhr: Mit Tempo 60 über die Grenze – Die Digitalisierung der Eidgenössischen Zollverwaltung am Praxisbeispiel – Doris Reber und Christine Vetsch, EZV, Transformationsprogramm DaziT
  • 11:20-11:35 Uhr: Das Kompetenznetzwerk KI: Business Case für künstliche Intelligenz in der Verwaltung? – Dieter J. Tschan, Kompetenznetzwerk KI Bundesverwaltung
  • 11:35-12:00 Uhr: Austausch und Q&A mit den Vortragenden


Der Anlass ist unentgeltlich und richtet sich primär an Mitarbeitende des öffentlichen Sektors jeglicher Ebene (nicht nur Juristinnen und Juristen) – aber auch andere interessierte Personen sind selbstverständlich willkommen. Anmeldungen sind bis 27. April unter webinar@publicsector.ch möglich. Wir freuen uns auf Sie!

March 10th, 2021
Liebe E-ID: Wie hast du’s mit dem Staat?

Die staatliche Aufsicht über die elektronischen Identifizierungsdienste (E-ID) wirkt beim Blick in das Gesetz, das am 7. März zur Abstimmung gelangt, nicht gerade schlagkräftig. Doch der Eindruck täuscht, denn zusammen mit den Befugnissen des eidgenössichen Datenschutzbeauftragten (EDÖB) könnte ein ansehnliches Arsenal an Aufsichtsmassnahmen bei Datenschutzmissbräuchen im Zusammenhang mit elektronischen Identitäten zur Anwendung kommen. 

Die Streitfrage


Die Debatte im Abstimmungskampf um das Bundesgesetz über die elektronischen Identifizierungsdienste (E-BGEID) tobt intensiv. Der grösste Stein des Anstosses der Gegner: Es ist der Staat selbst, der die E-ID herausgeben sollte; eine derart wichtige Aufgabe solle nicht in die Hand privater Anbieter gelegt werden. Ein Gegenargument der Befürworter: Staatliche IT-Projekte haben sich in der Vergangenheit nicht den besten Ruf eingeholt; es ist besser, wenn der Staat Rahmenbedingungen setzt und für die technische Umsetzung auf das Know-how der Privatwirtschaft setzt. Zudem wäre so oder so zu erwarten, dass der Staat Serverleistung einkaufen würde und somit auch eine “eigene” staatliche E-ID mithilfe privater Dienstleister herausgeben würde. 
Hinter dem Disput “Staat vs. nicht Staat” liegt die Frage, welche Rolle der Staat in Ausstellung und Betrieb einer digitalen Identität zukommen sollte – welche Rolle nötig ist, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen, nämlich u.a. die sichere Identifizierung im elektronischen Geschäftsverkehr unter Privaten und mit Behörden und der Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 Abs. 2 lit. a und b E-BGEID). Die Position “pro staatliche E-ID”, die das Gesetz ablehnt, geht dabei von folgender Annahme aus: “staatliche E-ID” = gut kontrolliert und sicher, “private E-ID” = viel Missbrauchspotential.

Im Folgenden soll untersucht werden, wie das staatliche “Involvement” in die E-ID gemäss E-BGEID ausgestaltet ist und welche Aufsichtsmechanismen vorgesehen sind. Ob diese genügend ausfallen oder nicht, darf dann jede Stimmbürgerin und jeder Stimmbürger selbst entscheiden. 


Welche Behörden sind in die E-ID involviert und wie?


a) Die Kommission


Zentrale Aufsichtsbehörde gemäss E-BGEID ist die Eidgenössische E-ID-Kommission (EIDCOM). Sie ist es, die Identity Providers (IdPs), die basierend auf dem E-BGEID Identitäten ausstellen wollen, anerkennt (Art. 13 E-BGEID). Die EIDCOM wird aus fünf bis sieben unabhängigen Sachverständigen zusammengestellt und ist weisungsunabhängig von der Zentralverwaltung (Art. 25 E-BGEID). Ihre Rolle ist es, die Einhaltung des Gesetzes zu überwachen und Entscheide zu treffen, bzw. Verfügungen zu erlassen, die für den Vollzug notwendig sind. Bevor die Befugnisse der EIDCOM etwas genauer unter die Lupe genommen werden, ist zuerst die Liste aller weiteren gemäss Gesetzesentwurf involvierten Bundesbehörden zu erstellen: 

b) Das fedpol


Das Bundesamt für Polizei (fedpol) hat u.a. folgende Aufgaben: 

  • Es stellt die E-IDs zuhanden der IdPs (und auf Antrag derselben) aus (Art. 6 Abs. 1 E-BGEID). Es kann die initiale Identitätsprüfung an diejenige Stelle delegieren, die auch gemäss Ausweisgesetz für die Erstellung von Ausweisen zuständig ist. Diese Stellen werden jeweils von den Kantonen (bzw. vom Bund für Ausweisdokumente, die im Ausland ausgestellt werden) designiert (im Aargau ist dies das Ausweiszentrum Aargau. Bitte, gern geschehen!)
  • Es übermittelt die nötigen Personendaten an den IdP, falls die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 6 Abs. 2 E-BGEID sowie auch Art. 23 E-BGEID), protokolliert diese Datenübermittlungen (Art. 6 Abs. 3 E-BGEID) und führt ein Informationssystem zur Erfüllung seiner Aufgaben im Zusammenhang mit der E-ID (Art. 24 E-BGEID).

c) Der Bundesrat


Der Bundesrat ist der Superstar des E-BGEID: Er ist diejenige Behörde, die mittels Verordnung viele ausführende Bestimmungen zum Gesetz erlässt. Wenn ich richtig gezählt habe, enthält das E-BGEID dreizehn (13) Delegationsbestimmungen in 35 Artikeln, zu allen möglichen Themen, u.a. genauere Vorschriften zum Ausstellungsprozess, nähere Vorschriften zu den Voraussetzungen für die Anerkennung von IdPs oder zur Ausgestaltung von E-ID-Systemen und Meldepflichten der IdPs. Betrachtet man die lange Liste an Delegationsbefugnissen, so ist tatsächlich zu bedauern, dass der Verordnungsentwurf noch nicht ersichtlich ist. 

Zusätzlich zu seiner Verordnungskompetenz wählt der Bundesrat die Mitglieder der EIDCOM sowie die Direktion des EIDCOM-Sekretariats (Art. 25 und 28 E-BGEID). Er genehmigt das Organisationsreglement der EIDCOM (Art. 25 Abs. 6 E-BGEID) und kann bei Marktversagen entscheiden, ein eigenes E-ID-System zu betreiben oder sich an einem IdP beteiligen (Art. 10 Abs. 1 E-BGEID). 

Was versteht man unter staatlicher Aufsicht?


Ziel der Aufsicht ist es, die Einhaltung der anwendbaren rechtlichen Vorschriften, hier also des E-BGEID, zu überwachen und durchzusetzen. Wie gut und schlagkräftig diese Aufsicht effektiv ist, bemisst sich an den Instrumenten, das der Behörde im konkreten Fall zur Verfügung steht. Zu denken ist an Auskunfts- und Inspektionsrechte, Widerruf von Bewilligungen, Bussen, etc.; die Liste theoretisch möglicher Aufsichtsinstrumente ist lang. Nur gilt für alles staatliche Handeln das Legalitätsprinzip, d.h. gerade bei Sanktionen ist zu verlangen, dass eine möglichst solide Verankerung in einem vom Parlament erlassenen Gesetz erfolgt (auch wenn hier gewisse Ausnahmen möglich sind). 


Welche Aufsichtsmassnahmen sind genau vorgesehen?


a) E-BGEID


Nun zu den eigentlichen Aufsichtsmassnahmen, denn hier wird es interessant. Der Entwurf sieht vor, dass die EIDCOM insbesondere für die Anerkennung von IdP und den Entzug der Anerkennung zuständig ist sowie für die “Anordnung von Massnahmen” (Art. 26 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 19 E-BGEID). Ferner kann sie im Streitfall über Fragen des Zugangs zur E-ID und zur Interoperabilität entscheiden (Art. 26 Abs. 2 lit. c E-BGEID). Einigermassen explizit wird das Gesetz mit einer Art Massnahmen-Generalklausel in Art. 19, wo die EIDCOM befähigt wird, Massnahmen anzuordnen “zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes”, wenn ein IdP Gesetz, Ausführungsbestimmungen oder von der EIDCOM auferlegte Pflichten missachtet. Der Entzug der Anerkennung ist dabei die einzige explizit im Gesetz ausformulierte Sanktion, was aus gesetzgeberischer Sicht durchaus etwas heikel erscheint. Der EIDCOM werden weder der Erlass von Bussen noch spezifische Untersuchungs-, Inspektions- oder Auditbefugnisse eingeräumt; das Sekretariat der Kommission erhält aber die Befugnis, selbständig Verfügungen zu erlassen und in den Betrieb eines IdP einzugreifen, “sofern die Verhältnisse es erfordern” (Art. 27 Abs. 3 und 4 E-BGEID). 


Was die im E-BGEID fehlenden Untersuchungsbefugnisse anbelangt, so dürfte das Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren VwVG, SR 172.021) zumindest teilweise in die Bresche springen: Es ist anwendbar auf Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen eidgenössischer Kommissionen zu erledigen sind (Art. 1 Abs. 1 und 2 lit. d VwVG). Es sieht vor, dass die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen abklären kann und dazu verschiedene Beweismittel, darunter immerhin Dokumente (“Urkunden”) und den “Augenschein”, beiziehen kann (Art. 12 VwVG). Die Mitwirkungspflicht von IdPs dürfte vorliegend im Rahmen des VwVG aber beschränkt ausfallen.  
Daneben werden der EIDCOM vor allem beratende und informelle Instrumente in die Hand gelegt (Art. 26 E-BGEID). 


b) Datenschutzgesetz


Was allerdings in der Praxis bedeutsam werden könnte – und in diesem langen Text bisher gänzlich ignoriert wurde – ist die Rolle des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB). Auch der Entwurf des E-ID-Gesetzes gibt sich dazu eher wortkarg; namentlich bei der Anerkennung von IdPs sieht es vor, dass der EDÖB vorgängig anzuhören ist (Art. 13 Abs. 1 E-BGEID). Da die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG) auch auf den Betrieb der E-ID-Systeme anwendbar sein werden, sind für die Frage nach der Aufsicht auch die Kompetenzen des EDÖB einzuberechnen. 


Gemäss dem neuen DSG, das voraussichtlich 2022 in Kraft treten dürfte, wird der EDÖB von Amtes wegen oder auf Anzeige hin Untersuchungen durchführen können, bei denen auch diejenigen Massnahmen angeordnet werden können, die im E-BGEID fehlen: Zugang zu allen relevanten Unterlagen und Personendaten, zu Räumlichkeiten und Anlagen, Zeugeneinvernahmen, Begutachtungen durch Sachverständige (Art. 49-50 DSG neu). Er kann Verwaltungsmassnahmen (Art. 51 DSG neu) und einschneidende Bussen anordnen (Art. 60-64 DSG neu). Das DSG sieht im Gegensatz zum E-BGEID auch eine Koordinationsbestimmung vor, wonach auch Aufsichtsbehörden des Bundesrechts den EDÖB zur Stellungnahme einladen, bevor sie in datenschutzrechtlichen Angelegenheiten eine Verfügung erlassen. Wenn sowohl gemäss E-BGEID und DSG Verfahren laufen, sind beide zu koordinieren (Art. 53 DSG neu).


Eine Art Fazit: Wird es schlussendlich der EDÖB richten?


Aus gesetzgeberischer Sicht ist zu bedauern, dass nicht präzisere Verhaltenspflichten und Sanktionen bereits auf Gesetzesstufe im E-BGEID verankert werden, denn die weitgehende Delegation auf Verordnungsebene bringt gewisse Abstriche in der demokratischen Abstützung und in der Rechtssicherheit mit sich. Dies liegt gerade hinsichtlich der Befugnisse der EIDCOM wohl am Gesetzgebungsprozess, bei dem das Parlament in den Beratungen die EIDCOM nachträglich eingefügt hat – eine Ergänzung, die wiederum hinsichtlich der staatlichen Aufsicht und Kontrolle klar zu begrüssen ist. Umso wichtiger wird es sein, dass die Verordnung(en) des Bundesrats präzise verfasst werden und dass im Ausüben der Aufsichtsinstrumente die Verhältnismässigkeit hochgehalten wird. 


Der Umweg über das Datenschutzgesetz zeigt, dass die allgemeine Aufsicht bei Annahme des Gesetzes eingehender ausfallen dürfte, als dies das E-BGEID selbst vermuten lässt. Sofern es sich also um allgemeine Datenschutzverstösse bei IdPs handelt (und nicht um spezifische Pflichten aus dem E-BGEID), sind ab Inkrafttreten des neuen DSG schlagkräftige staatliche Aufsichtsinstrumente vorhanden, um diese zu ahnden. 

February 18th, 2021
EU plant Leitplanken für Google & Co.

Vor Weihnachten durfte ich (Esther Zysset) mich in der Zeitschrift “Die Volkswirtschaft” / “La vie économique” (herausgegeben durch das SECO) zum neuen EU-Regulierungspaket “Digital Services Act” und “Digital Markets Act” äussern. Der Artikel findet sich hier auf Deutsch und hier auf Französisch.

Das neue Gesetzespaket ist interessant — u.a. deswegen, weil die EU damit eine umfassende, allgemeine Regulierung gewisser Aspekte der Onlinewelt beabsichtigt. Was offline illegal ist, soll es auch online sein und grosse Plattformen sollen neuen Verhaltensregeln unterworfen werden. Insbesondere will der EU-Regulator aktuelle Phänomene wie benutzerdefinierte Werbung (“targeted advertising”) oder das Ausnutzen grosser Datenmengen und Algorithmen zum Erlangen von Wettbewerbsvorteilen rechtlich einfassen. Auch die Schweiz unternimmt kleine Schritte in dieselbe Richtung. So befindet sich zurzeit die sogenannte “Lex Booking” in der Vernehmlassung — eine kleine Bestimmung im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), die Online-Buchungsplattformen verbieten soll, Preisbindungsklauseln zu verwenden. Der neue Entwurf der EU wird viele Diskussionen auslösen; er könnte auch in der Schweiz zumindest als Diskussionsgrundlage dafür dienen, wie man das Internet regulieren könnte — oder eben nicht.

January 4th, 2021