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Rechtsprechung

Diplomanerkennung in der Osteopathie: Marktöffnung via Gericht

Ein neues Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verbessert die Aussichten von Inhaberinnen und Inhabern eines ausländischen Diploms auf den Zugang zu Schweizer Osteopathiepraxen. Das Urteil bildet zwar noch keinen Passierschein zum hiesigen Gesundheitsmarkt. Künftig dürfte das Schweizerische Rote Kreuz als Anerkennungsstelle aber die meisten Diplome aus dem Ausland inhaltlich näher prüfen.

Über die Schweizerische Rechtsprechung in die osteopathische Praxis

In diesen Spalten wurde bereits von den Schwierigkeiten beim Marktzugang für Fachpersonen der Osteopathie mit ausländischen Diplomen berichtet. Ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gibt nun Anlass, das Thema weiter zu beleuchten.

Der Hintergrund

Mit der Einführung des Bundesgesetzes über die Gesundheitsberufe (GesBG) wurden die Bedingungen für die Zulassung zum Osteopathieberuf in der Schweiz neu geregelt. Im Zentrum steht die Bewilligungspflicht für osteopathische Behandlungen in fachlicher Eigenverantwortung. Ausländische Diplome müssen bis zum Ablauf einer Übergangsfrist am 1. Februar 2025 anerkannt sein, sonst droht den betreffenden Fachpersonen ein Berufsverbot. Das trifft besonders jene hart, die bereits seit längerem und noch unter den älteren, günstigeren Berufsvorschriften der Kantone praktizierten.

Die einzelnen Bewilligungsvoraussetzungen werden im genannten Update besprochen. Hier geht es um das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts und dessen Auswirkungen auf ausländische Diplome (Urteil B-2844/2020 vom 18. März 2022).

Der Streitgegenstand

Das Urteil befasst sich mit einem Masterdiplom in Osteopathie, das an einer österreichischen Fachhochschule erworben wurde. Das für die Anerkennung zuständige Schweizerische Rote Kreuz SRK lehnte die Anerkennung mit der Begründung ab, der betreffende Studiengang sei nicht entsprechend den österreichischen Vorschriften akkreditiert worden. Der Studiengang sei mit einer privaten Weiterbildung gleichzusetzen, welche nicht anerkannt werden könne. Zudem bilde dieser keine eigenständige Ausbildung. Die Osteopathie sei in Österreich nicht reglementiert und folglich hätten die dortigen Behörden keine Bescheinigung der Anerkennung des Studiengangs ausgestellt.

In der dagegen erhobenen Beschwerde macht der Diplominhaber geltend, der ihm verliehene Titel in Osteopathie sei ein staatlich validierter Ausbildungsnachweis im Sinne von Art. 13 Abs. 2 der europäischen Berufsanerkennungs-Richtlinie 2005/36/EG. Die Ausbildungsstätte sei eine akkreditierte Fachhochschule, die den Osteopathie-Lehrgang entsprechend anbieten dürfe.

Beschwerdeführer und SRK tauschten sodann Privatgutachten zweier renommierter Rechtsprofessorinnen aus, deren Divergenz das Bundesverwaltungsgericht dahin gehend zusammenfasst, dass gemäss der Seite des Beschwerdeführers der EU-primärrechtliche Grundsatz der Nichtdiskriminierung zum Tragen komme, während die Seite des SRK davon ausgehe, dass einzig die Regeln der RL 2005/36/EG anzuwenden seien.

Man nimmt bei der Lektüre des Urteils also zur Kenntnis, dass es nicht um die materielle Gleichwertigkeitsbewertung des umstrittenen Masterdiploms selber geht, sondern um den formellen Status der Osteopathie und des konkreten Studiengangs in Österreich. Mithin muss das Gericht also eine vorgelagerte Frage behandeln.

Die staatliche Akkreditierung des Bildungsgangs

Der Spruchkörper zitierte zunächst Art. 13 RL 2005/36/EG, der die Anerkennungsbedingungen nach dem sog. Allgemeinen System festhält, das infolge des Freizügigkeitsabkommens mit der EU auch in der Schweiz gilt. Ein Kernelement der Bestimmung ist der Verweis auf die «reglementierte Ausbildung», einen Begriff, den das Gericht in der Folge als Massstab an den Studiengang des Beschwerdeführers legt (Erw. 2.3 und 3.).

Die reglementierte Ausbildung nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e Richtlinie 2005/36/EG ist eine Ausbildung, die speziell auf die Ausübung eines bestimmten Berufes ausgerichtet ist und aus einem abgeschlossenen Ausbildungsgang oder mehreren abgeschlossenen Ausbildungsgängen besteht. Aufbau und Niveau der Berufsausbildung müssen in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des jeweiligen Mitgliedstaats festgelegt sein oder von einer zu diesem Zweck bestimmten Behörde kontrolliert oder genehmigt werden.

Unter Verweis auf ein ähnlich gelagertes Urteil des Bundesgerichts zum vormaligen kantonalen Recht führt das Bundesverwaltungsgericht aus: «Ob es sich bei der Fachhochschule um eine mit der erforderlichen Befugnis ausgestattete Stelle handelt, beurteilt sich unabhängig von den materiellen Voraussetzungen für die Anerkennung. Es kommt darauf an, ob die Fachhochschule Ausbildungsnachweise im Sinne von Art. 13 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Bst. d RL 2005/36/EG ausstellen kann» (Erw. 3.4.2).

Nach eingehender Auseinandersetzung mit dem österreichischen Hochschulorganisationsrecht kommt das Gericht zum Schluss, dass die vorliegende Akkreditierung der Fachhochschule die Voraussetzungen der Richtlinie erfüllt: «Bei der Fachhochschule handelt es sich daher um eine zuständige Stelle, die staatlich anerkannte Ausbildungsnachweise für die Anwendung von Massnahmen […], zu denen im österreichischen System die Methoden der Osteopathie zählen, ausstellt» (Erw. 3.4.7).

Das SRK hatte sich weiter auf den Standpunkt gestellt, das Diplom stelle eine physiotherapeutische Ausbildung dar. Auch dieses Argument verwarf das Bundesverwaltungsgericht mit Blick auf das vorgelegte Studiencurriculum (Erw. 3.5.).

Die Rückweisung an das SRK

Sieg auf der ganzen Linie für den Beschwerdeführer also? Nicht ganz. Denn die eigentliche Bewertung des Diploms hat ja noch gar nicht stattgefunden, weil das SRK dies bereits aus formellen Gründen ablehnte. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Sache deshalb zurück an das SRK: «Es wird somit zu prüfen sein, ob die erworbenen Ausbildungsnachweise ein Berufsqualifikationsniveau mindestens unmittelbar unter dem Niveau nach Art. 11 der Richtlinie bescheinigen (Art. 13 Abs. 2 Bst. b Richtlinie 2005/36/EG). Im Weiteren ist festzustellen, ob der Beschwerdeführer eine Berufspraxis von mindestens zwei Jahren in den letzten zehn Jahren nachweisen kann. Das Erfordernis einer zweijährigen, in einem «anderen Mitgliedstaat» ausgeübten Berufspraxis kann nach der Rechtsprechung auch unter bestimmten Voraussetzungen im Aufnahmestaat erfüllt werden […]. Ergibt die Überprüfung der Berufsqualifikation, dass in inhaltlicher Hinsicht erhebliche Unterschiede bestehen, kann der Aufnahmemitgliedstaat Ausgleichsmassnahmen verlangen.»

Der lange Weg für den Beschwerdeführer ist damit noch nicht abgeschlossen und es besteht ein Risiko, dass das SRK Ausgleichsmassnahmen wie z.B. eine Eignungsprüfung auferlegt.

Die Auswirkungen auf Diplome anderer Länder

Dass das Diplom materiell verglichen werden muss, ist allerdings ein wesentlicher Schritt. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht die Türe auch für Diplome aus Staaten, in denen die Osteopathie nicht berufsrechtlich reglementiert ist, weiter aufgestossen. Bislang war eine materielle Prüfung nur Diplomen aus Staaten mit reguliertem Beruf, etwa Frankreich oder England, vorbehalten. Das Gericht in St. Gallen hat, wie zuvor schon das Bundesgericht, zudem klar gestellt, dass Diplome von privaten Hochschulen grundsätzlich in Betracht fallen, wenn die Ausbildungsstätte die erforderliche staatliche Akkreditierung aufweist.

Viele Fachpersonen werden sich nun fragen, was der Entscheid für den eigenen ausländischen Mastertitel in Osteopathie bedeutet. Werden deutsche oder schwedische Diplome nun vom SRK einfach durchgewinkt? Dies ist zwar zu bezweifeln, aber die Chancen steigen, dass die Diplome materiell mit dem Schweizer Master verglichen werden und somit grundsätzlich anerkennungsfähig werden – wenn auch mit Ausgleichsmassnahmen. Es kommt im Einzelfall auf den besuchten Ausbildungsgang an, in welchem Land das Diplom erworben wurde und auf die persönliche Praxiserfahrung der Osteopathin oder des Osteopathen. Mit der steigenden Zahl der vom SRK begutachteten Diplome wird sich auch herausstellen, welche ausländische Hochschulen die besseren Chancen auf Diplomanerkennung in der Schweiz bieten. Das Bundesverwaltungsgericht wird auch dabei voraussichtlich das eine oder andere Wort mitreden.

May 4th, 2022
Gesetzliche Grundlagen für öffentlich-rechtlichen Schulvertrag

In einem kürzlich ergangenen Urteil hat das Bundesgericht einen Leistungsvertrag geprüft, bei dem es um die Übertragung der Führung von Sekundarklassen an eine private Institution im Kanton St. Gallen ging. Interessant ist dabei zweierlei:
1) Welche gesetzliche Grundlage braucht der strittige Leistungsvertrag?
2) Kann der Leistungsvertrag allenfalls selbst eine gesetzliche Grundlage darstellen?

Der Kontext

Obwohl öffentlich-rechtliche Verträge (oder verwaltungsrechtliche Verträge, die beiden Begriffe werden in der Schweiz meist synonym verwendet) zum juristischen Alltag gehören, ist oftmals nicht klar, wie eingehend solche Verträge gesetzlich abgestützt sein müssen. Das Legalitätsprinzip verlangt, dass jedes staatliche Handeln auf einer gesetzlichen Grundlage fusst (Art. 5 BV); gleichzeitig kommt dem Vertrag als Handlungsform im öffentlichen Recht aber nur dann ein eigener Platz zu, wenn die Parteien damit auch Inhalte vereinbaren können, die sich nicht in einer wortwörtlichen Niederschrift von Gesetzesbestimmungen erschöpfen. Dieses Spannungsfeld kann im Einzelfall beträchtliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen.

Im Urteil vom 5. November 2021 (Verfahren 2C_136/2020 und 2C_137/2020) hat das Bundesgericht zu dieser Thematik zwei interessante Bausteine geliefert. Es ging konkret um die politische Gemeinde Wil (die “Stadt”), die ursprünglich mit dem Kloster St. Katharina (das “Kloster”), einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, einen Vertrag über die Führung einer Mädchensekundarschule geschlossen hatte. Dieser Vertrag wurde nach einigen Jahren angepasst, was Anlass zum hier besprochenen Verfahren gab. Einerseits übernahm im Zuge dieser Anpassung die vom Kloster gegründete privatrechtliche Stiftung St. Katharina (die “Stiftung”) die Führung der Schule, andererseits wollte nun die Stadt mitbestimmen, welche Schülerinnen aus der Gemeinde an der Privatschule die Sekundarstufe besuchen durften.

Gegen den Beschluss des Stadtparlaments Wil, der den abgeänderten Vertrag guthiess, wurde Abstimmungsbeschwerde geführt. Mit Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird u.a. geltend gemacht, dass der Vertrag über keine genügende gesetzliche Grundlage verfüge.

Erkenntnis 1:
Übertragung des Schulbetriebs = Übertragung einer staatlichen Aufgabe

Einen eleganten Ausweg aus der Frage nach der gesetzlichen Grundlage lieferte die Rechtsnatur und Tragweite des Vertrags, die das Bundesgericht zuerst analysiert (Erwägung 4.1): Beim Vertrag über die Übertragung der Führung von Mädchensekundarklassen an die Stiftung handle es sich um einen öffentlich-rechtlichen Leistungsvertrag. Damit werde inhaltlich eine staatliche Aufgabe, nämlich die “Beschulung” von Jugendlichen an der Sekundarstufe, an eine private Leistungserbringerin übertragen. Sowohl aufgrund der Kantonsverfassung des Kantons St. Gallen als auch der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf eine solche Übertragung einer gesetzlichen Grundlage. Handelt es sich um eine wichtige Regelung, muss diese auf der Normstufe des Gesetzes festgehalten werden.

Zum Einwand, es handle sich bei der vorliegenden Übertragung nicht um eine wichtige Regelung, fand das Bundesgericht klare Worte (E. 4.3.1):

“Das Argument überzeugt nicht. Der Entscheid einer Gemeinde, einer privaten Institution die Führung von Sekundarschulklassen anzuvertrauen, hat weitreichende Folgen, sowohl für die betroffenen Schülerinnen und Schüler als auch für den Schulbetrieb der öffentlichen Schule. Wenn auch durch die öffentliche Aufsicht über die Privatschulen grundsätzlich gewährleistet wird, dass die vom Kathi beschulten Schülerinnen einen der öffentlichen Schule gleichwertigen Unterricht erhalten, so tangiert die Vereinbarung wesentliche Grundrechtspositionen der Wiler Schüler und Schülerinnen. Wenn auch keine Verpflichtung seitens der Wiler Schülerinnen besteht, das Kathi zu besuchen, so wirken sich dessen Zugangsbedingungen diskriminierend auf die Schülerinnen und Schüler aus Wil aus, da nur eine beschränkte Anzahl Mädchen und keine Buben Zugang zum Kathi erhalten. Des Weiteren wirft die religiös geprägte Ausrichtung des Kathi die Frage auf, ob der Anspruch der Wiler Schülerinnen auf einen konfessionell neutral geführten Unterricht (Art. 15 Abs. 3 BV) gewährleistet ist. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass die staatliche Finanzierung einer Privatschule zur Folge hat, dass der öffentlichen Schule Finanzmittel entzogen werden, was sich negativ auf die Qualität des Leistungsangebots der öffentlichen Schule auswirken kann.”

Erkenntnis 1: Mit der Feststellung, es handle sich um die eigentliche Übertragung einer staatlichen Aufgabe, werden die Anforderungen an die gesetzliche Verankerung des Leistungsvertrags angehoben. Vorliegend bedarf es also eines Gesetzes, und die Analyse der gerichtlichen Instanzen führte zum Schluss, dass weder das Volksschulgesetz noch die Gemeindeordnung der Stadt Wil die nötige(n) Bestimmung(en) enthielten.

Im Übrigen: Was noch zu einer staatlichen Aufgabe gehört und was nicht, ist ebenfalls oftmals unklar. Insbesondere stellt sich beim Beizug privater Leistungserbringer jeweils die Frage, ob die eigentliche staatliche Aufgabe ausgelagert werde, oder nur eine Tätigkeit, die mittelbar zur Erfüllung staatlicher Aufgaben beiträgt [1]. Vorliegend fällt die Antwort jedoch klar aus: Ja, der Betrieb einer Sekundarschule ist als Erfüllung einer staatlichen Aufgabe zu verstehen.

Erkenntnis 2:
Der Vertrag kann u.U. selbst die gesetzliche Grundlage bieten

Die Stiftung brachte gegen die obenerwähnte Erkenntnis das Argument vor, es handle sich beim Vertrag selbst um eine gesetzliche Grundlage; dies deswegen, weil er dem fakultativen Referendum unterstanden hätte und somit die politischen Rechte, die zur Schaffung eines Gesetzes dazugehören, geltend gemacht werden konnten.

Dieser Ansatz ist deswegen spannend, weil mit der Erkenntnis, der Vertrag selbst stelle eine genügende gesetzliche Grundlage dar, die oben gefundene Lücke (Erkenntnis 1) sogleich wieder gefüllt werden könnte.

Das Bundesgericht meinte dazu, was ein formelles Gesetz sei und ein solches ausmache, ergebe sich aus dem kantonalen Recht. Diesbezüglich könne auch ein Vertrag in Frage kommen (E. 5.2):

“Je nachdem vermag auch ein Vertrag, der dem fakultativen Referendum unterlag, selber als gesetzliche Grundlage zu dienen […]. Dasselbe gilt für Konkordate […]. “

Vorliegend war es dem Bundesgericht aus prozessualen Gründen nicht möglich, selbst zu prüfen, ob das massgebliche Gemeindegesetz des Kantons St. Gallen es erlaube, den Vertrag selbst als gesetzliche Grundlage anzunehmen. Es hat das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Sache zur Prüfung dieser noch offenen Frage zurückgewiesen.

Erkenntnis 2: Wenn die nötige materielle gesetzliche Abstützung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags unklar verbleibt, kann je nach Situation der Vertrag selbst in einem Verfahren verabschiedet werden, die ihm die Gesetzeseigenschaft zukommen lässt.


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Verträge des öffentlichen Rechts und die korrekte gesetzliche Verankerung einer Vorgehensweise gehören zu unseren Spezialitäten: Kommen Sie gerne mit uns ins Gespräch.


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[1] Vgl. dazu etwa Bernhard Rütsche, Was sind öffentliche Aufgaben?, in: recht 2013, S. 153-162; weitere Referenzen dazu: Esther Zysset, Nachträgliche staatliche Einwirkung auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag mit Privaten, Basel 2020, S. 89-91.

April 7th, 2022
Osteopathie und Diplomanerkennung: Die Gerichte müssen eine Verspannung lösen

Mit der Einführung des Gesundheitsberufegesetzes sind die Regeln für die Osteopathie strenger geworden. Wer eine Berufszulassung in der Schweiz möchte, braucht einen Mastertitel oder ein anerkanntes Diplom. Dies gilt auch für Berufsleute, die bereits seit längerem praktizieren. Nun hapert es bei der Anerkennung ausländischer Diplome. Für viele liegt die Hoffnung deshalb bei der Verwaltungsjustiz.

Es klemmt auch auf der rechtlichen Ebene (K. Grabowksa/pexels)

Die Osteopathie hat sich in der Schweiz gut etabliert. Lange als Pseudowissenschaft betitelt, gilt die manuelle Heiltherapie heute als anerkannter Gesundheitsberuf. Im Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe, kurz GesBG, wird die Osteopathie seit 2020 einheitlich geregelt und auf die gleiche Ebene wie z.B. Physiotherapie oder Ernährungsberatung gestellt.

Das GesBG regelt auch die Zulassungsbedingungen für die Osteopathie. Wer in fachlicher Eigenverantwortung Behandlungen anbietet, braucht dafür eine Bewilligung. Wesentliche Voraussetzung für eine Berufszulassung ist der Bildungsnachweis. Das GesBG verlangt einen Masterabschluss der Fachhochschule oder einen gleichwertigen Titel. Bislang wurde an Studienabsolventen das interkantonale Diplom in Osteopathie der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) verliehen. Für sie ändert sich vorerst nichts. Laut GesBG sind die interkantonalen Diplome dem neuen Mastertitel FH gleichgestellt.

Stressfaktor Diplomanerkennung

Ein ganz anderes Bild präsentiert sich bei den ausländischen Osteopathie-Diplomen. Deren Inhaber müssen die Hürde der Diplomanerkennung nehmen. Osteopathinnen und Osteopathen mit nicht anerkannten ausländischen Diplomen brauchen bis spätestens 1. Februar 2025 eine Anerkennung. Nach diesem Datum droht der Entzug der bestehenden Bewilligung oder die Ablehnung eines neuen Bewilligungsgesuchs. Einem Bericht der NZZ am Sonntag zufolge sind von dieser Regelung landesweit bis zu 600 Osteopathinnen und Osteopathen betroffen.

Nun sind einige Kantone dazu übergegangen, die neuen Anforderungen bereits heute durchzusetzen. Therapeuten berichten von amtlich angeordneten Praxisschliessungen. Andere Praxen finden keine Fachleute mit dem erforderlichen Bildungsnachweis auf dem Arbeitsmarkt. Krankenkassen verweigern die Leistungsübernahme bei nicht anerkannten Therapeuten. Die Spielräume für Berufsleute ohne Anerkennung werden enger.

Triggerpunkt Behördenpraxis

Die Diplomanerkennung wird damit zur Schlüsselstelle einer halben Berufsbranche. Denn was im Gesetz nach einer Formalität tönt, ist in der Realität für viele Fachleute ein Spiessrutenlauf. Die bislang für die Anerkennung der Gleichwertigkeit zuständige Kommission der GDK zeichnete sich durch eine äusserst restriktive Praxis aus. Auf Beschwerde von Betroffenen hin musste das Bundesgericht bereits mehrmals korrigierend eingreifen und warf den Behörden auch schon formelle Rechtsverweigerung vor.

Lange anerkannte die GDK-Kommission grundsätzlich keine Diplome von privaten Hochschulen im Ausland. Dies ist deshalb heikel, weil ein Grossteil der ausländischen Studiengänge in Osteopathie an Privathochschulen angeboten werden. Das Bundesgericht stellte klar, dass auch «private» Diplome grundsätzlich anerkennungsfähig sind, wenn der betreffende Masterstudiengang im Ausland staatlich akkreditiert ist. Auch dann unterzog die GDK solche Diplome aber einer strengen Qualitätskontrolle aus fachlicher Sicht.

Mit der Einführung des GesBG übernahm das Schweizerische Rote Kreuz SRK die Diplomanerkennung. Erste «Pre-Checks», – so heisst die standardisierte Vorprüfung der Anerkennungsgesuche –, und definitive Entscheide verheissen für die Betroffenen nichts Gutes. Von Besitzerinnen und Besitzern von Diplomen aus Deutschland, Frankreich und anderen Nachbarländern fordert das SRK einen Anpassungslehrgang mit Prüfung. Die Krux dabei: ein solcher Kurs wird in der Schweiz gar nicht angeboten. Bislang bietet einzig die Fachhochschule Westschweiz einen fünfjährigen Vollzeit-Masterlehrgang in Osteopathie an. Immatrikuliert werden pro Jahr nur gerade 30 Studierende. Ein zweiter Studiengang in der Deutschschweiz steht erst in Planung. Zwischen der Regulierung und der Realität in der Osteopathie öffnet sich eine Lücke, in die nicht wenige Berufsleute zu fallen drohen.

Renkt es die Verwaltungsjustiz ein?

Gerade für Osteopathinnen und Osteopathen, die schon lange in der Schweiz tätig sind, hätte ein Entzug oder die Verweigerung der Bewilligung wegen fehlender Anerkennung einschneidende Folgen. So verwundert es nicht, wenn gestandene Berufsleute den Gang ans Gericht als letzte Option sehen. Das Bundesverwaltungsgericht ist die erste Anlaufstelle für Beschwerden gegen negative Anerkennungsbeschlüsse des SRK. Ein klärendes Urteil steht indes noch aus.

Entscheidend ist die Auslegung der europäischen Anerkennungs-Richtlinie RL 2005/36. Die Richtlinie ist für die Schweiz verbindlich und wird in einer Verordnung des Bundes (GesBAV) konkretisiert. Ein mutmasslich im Zusammenhang mit einem Verwaltungsprozess erstelltes Rechtsgutachten der Uni Fribourg kommt zum Schluss, dass auf Anerkennungsgesuche für Diplome aus dem EU-Raum aufgrund der Richtlinie zwingend eingetreten werden muss. Bessere Karten hat auch, wer seine Ausbildung in einem Land absolviert, in dem Osteopathie ein regulierter Beruf ist.

Ein Lichtblick für erfahrene Berufsleute ist sodann ein jüngeres Urteil des Bundesgerichts, der höchsten Instanz der Schweiz. Der Fall betrifft einen Osteopathen mit französischem Diplom (D.O.), der im Kanton Wallis seit dem Jahr 2000 eine Praxis betreibt. Die Behörden verweigerten die Anerkennung mit Verweis auf die fehlenden zwei Praxisjahre im Anschluss an die Ausbildung und unter Aufsicht einer Inhaberin oder eines Inhabers des interkantonalen Diploms. Das Bundesgericht bezeichnete es als «schockierend», dass die Erfahrung des Osteopathen nicht berücksichtigt werde. Denn der Therapeut konnte bis 2012 gar nichts vom Erfordernis der Praxisjahre unter fachlicher Aufsicht wissen. Die betreffende Regelung trat erst in jenem Jahr in Kraft. Zu dieser Zeit hatte der Osteopath schon zwölf Jahre Berufserfahrung gesammelt.

Auch wenn der Fall noch zum alten Recht vor Einführung des GesBG ergangen ist, ist er doch ein klares Signal an das SRK – und die Krankenkassen –, bei Fachleuten mit langjähriger Praxis in der Schweiz die erworbene Berufserfahrung gebührend zu berücksichtigen. So wie es die Vorschriften verlangen.

Auch eine Frage der Ethik

In der rechtlichen Diskussion schwingt zuletzt aber auch eine ethische Frage mit. Die Betroffenen sind meist einheimische Berufsleute, die für die Ausbildung in die EU gehen mussten und anschliessend in der Schweiz den Beruf ausübten. Ist es korrekt, diesen Fachpersonen nun im Nachhinein den Stecker zu ziehen? Manchmal riecht es etwas stark nach Formalin im Land.

Fazit: Die Regulierung des Berufsbilds Osteopathie setzt hohe Hürden für Fachpersonen mit ausländischen Diplomen. Bei jetzigem Stand der Dinge liegt es in der Hand der Gerichte, den SNAFU für viele Osteopathinnen und Osteopathen abzuwenden.

Übersicht: wie ist mein Diplom betroffen?

Osteopathin/OsteopathFolgen für das Diplom… für die Berufsbewilligung
Mit M.Sc. FH in Osteopathie= Standard nach GesBGAnspruch, wenn sonstige Voraussetzungen erfüllt
Mit interkantonalem Diplom GDK (Diplome bis max. 2023)Automatische Gleichwertigkeit mit M.Sc. FHAnspruch, wenn sonstige Voraussetzungen erfüllt
Mit anerkanntem ausländischem DiplomAutomatische Gleichwertigkeit mit M.Sc. FHAnspruch, wenn sonstige Voraussetzungen erfüllt
Mit nicht anerkanntem Diplom
in Kanton mit bestehender
Bewilligungspflicht
Diplomanerkennung bis 1. Februar 2025 erforderlich (noch nicht bestätigt)Bestehende Bewilligung bleibt im Kanton des Berufsorts gültig
Mit nicht anerkanntem Diplom
in Kanton ohne bisherige Bewilligungspflicht
Diplomanerkennung bis 1. Februar 2025 erforderlichBewilligung spätestens bis 1. Februar 2025 erforderlich
Fachlich nicht eigenverantwortlich bzw. unselbständig Angestellte mit Diplom GDK oder ausl. DiplomGesBG ist nicht anwendbar Kantonale Regeln sind zu beachtenKeine Bewilligungspflicht nach GesBG, aber: oft kantonale Bew.pflicht
Krankenkassen verlangen teilweise anerk. Diplom
October 4th, 2021
EuGH-Urteil “Schrems II”: Gilt es auch für kantonale Behörden?

Mit dem EuGH-Urteil «Schrems II» entfällt für EU-Unternehmungen die Grundlage zur vereinfachten Datenübermittlung in die USA. Das gilt aufgrund einer analogen Bestimmung im DSG auch für Schweizer Unternehmungen und Bundesbehörden. Doch was gilt eigentlich für kantonale Behörden?

Was das Urteil besagt

Mit dem Urteil Schrems II hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) das EU-USA Abkommen «Privacy Shield» für ungültig erklärt. Darin anerkannten die EU und die USA gegenseitig die Angemessenheit ihrer Datenschutzniveaus, was Datentransfers in die USA ohne zusätzliche Garantien ermöglichte. Durch den Wegfall dieses Abkommens besteht für Unternehmungen, die dem Anwendungsbereich der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) unterstehen, jetzt Handlungsbedarf. Die DSGVO sieht nämlich vor, dass personenbezogene Daten nur weitergegeben werden dürfen, wenn im Drittland ein angemessenes Schutzniveau sichergestellt wird.

Die Situation in der Schweiz

Die Schweiz muss zwar Urteile des EuGH zur DSGVO nicht direkt umsetzen. Da das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) aber denselben Angemessenheitsmechanismus vorsieht und die Schweiz mit einem eigenen CH-USA Privacy Shield ebenfalls am Datenschutzarrangement mit den USA teilnahm, ist das Urteil auch für die Schweiz von Bedeutung. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte (EDÖB) änderte die Bemerkungen zu den USA in seiner Länderliste dahingehend, dass das CH-USA Privacy Shield die Anforderungen an einen angemessenen Datenschutz i.S. des DSG nicht mehr erfülle. Schweizer Unternehmungen und Bundesbehörden müssen deshalb neu bei der Übermittlung personenbezogener Daten in die USA eine Prüfung des Schutzniveaus vornehmen. Ob ein solches durch Garantien in Standardvertragsklauseln (sog. «Standard Contractual Clauses», kurz «SCC») zugesichert werden kann, ist derzeit noch unklar. Der EDÖB empfiehlt den Schweizer Unternehmungen jedoch andere Lösungen anzustreben – beispielsweise die vorgängige Anonymisierung der Daten –oder andernfalls auf den Datenexport in die USA zu verzichten.

Was gilt in den Kantonen?

Doch was heisst das alles nun für kantonale Behörden? Darf ein Kantonsspital personenbezogene Daten von Patienten in der Cloud eines amerikanischen IT-Dienstleisters abspeichern? Da das DSG auf kantonale öffentlich-rechtliche Institutionen keine Anwendung findet, gelten die Vorschriften des entsprechenden Datenschutzgesetzes des Trägerkantons des Spitals. Dieser ist in der Ausgestaltung seines Datenschutzgesetzes aber nicht gänzlich frei, sondern untersteht gewissen völkerrechtlichen Minimal-Standards.

Zu nennen ist einerseits die Schengen-Richtlinie 2016/680 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, welche in Art. 35 und 36 die Übermittlung personenbezogener Daten in Drittländer im Rahmen der Polizei- und Justizzusammenarbeit weitgehend analog zur DSGVO regelt (angemessenes Schutzniveau oder SCC). Die Schweiz ist durch das Schengen-Assoziierungsabkommen verpflichtet, die Richtlinie umzusetzen, was auf Bundesebene mit Bundesgesetz vom 28. September 2018 erfolgt ist. Andererseits hat die Schweiz das Europarats-Abkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten (Konvention 108) sowie deren Zusatzprotokoll Nr. 181 ratifiziert. Letzteres sieht vor, dass grenzüberschreitende Datenübermittlung an Drittstaaten nur gestattet sind, wenn der Empfängerstaat ein enstprechendes Datenschutzniveau aufzuweisen hat – massgeblich ist auch hier das “angemessene Schutzniveau” (Art. 2). Das neuste Protokoll zur Konvention 108 von 2018 (Vertrag-Nr. 223), welches vom Bundesparlament bereits genehmigt wurde, führt diese zur DSGVO analogen Regeln für den Verkehr personenbezogener Daten weiter (vgl. Art. 17). Das kantonale Datenschutzgesetz des Trägerkantons im obigen Beispiel des Kantonsspitals beinhaltet im Soll-Zustand also Vorschriften, wonach bei der Weitergabe von personenbezogenen Daten an Drittländer geprüft werden muss, ob das entsprechende Land über ein angemessenes Schutzniveau verfügt.

Doch wie sieht der tatsächliche Ist-Zustand bei den Kantonen heute aus? In den meisten kantonalen Datenschutzgesetzen ist eine Umsetzung dieser völkerrechtlichen Vorgaben bereits vorgenommen und eine entsprechende Klausel zur Weitergabe von Daten in Drittländer mit angemessenem Schutzniveau verankert worden (bspw. in den Kantonen ZH, AG, BE, BS). In diesen Kantonen wird das Urteil Schrems II indirekt Wirkung entfalten, wenn es um die Frage geht, welche Länder ein angemessenes Schutzniveau einhalten. Besonders klar ist die Lage in St. Gallen und Zürich, wo im Gesetz bzw. in der Verordnung dazu auf das DSG und die Liste des EDÖB verwiesen wird. Zusammenfassend sind kantonale Behörden wie unser fiktives Kantonsspital gut beraten, die Entwicklungen in der EU mitzuverfolgen und nebst den Äusserungen der kantonalen Datenschutzbehörden auch die Empfehlungen des EDÖB hinsichtlich des angemessenen Datenschutzniveaus zu beachten. In Bezug auf Datenübermittlungen an amerikanische IT-Dienstleister ist aufgrund des Urteils Schrems II also auch für kantonale öffentliche Organe erhöhte Vorsicht geboten.



Dieser Beitrag wurde mit Unterstützung von Gian Heimann, Student Rechtswissenschaften an der Universität Zürich, verfasst. Danke, Gian!



PS: Die Datenschutzbeauftragte des Kantons Zürich hat sich unterdessen hier zur Bedeutung von Schrems II für die öffentlichen Organe des Kantons geäussert.

January 27th, 2021
Was ist eine “Einrichtung des öffentlichen Rechts”? Willkommene Klärung durch das Bundesgericht

Auf swissblawg.ch findet sich eine gute Zusammenfassung eines kürzlich ergangenen Bundesgerichtsentscheids zum Begriff der “Einrichtung des öffentlichen Rechts” im Beschaffungswesen. Der Begriff taucht in vielen Schweizer Gesetzen auf. Gerade im Submissionswesen bestehen aber in der Praxis häufig Missverständnisse über die nicht ganz einfache Figur. Etwa dann, wenn eine Trägerschaft im privatrechtlichen Kleid als Einrichtung des öffentlichen Rechts apostrophiert wird. Das Bundesgericht schafft mit dem Urteil eine Klärung.

December 7th, 2020