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Grundrechte

Diplomanerkennung in der Osteopathie: Marktöffnung via Gericht

Ein neues Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verbessert die Aussichten von Inhaberinnen und Inhabern eines ausländischen Diploms auf den Zugang zu Schweizer Osteopathiepraxen. Das Urteil bildet zwar noch keinen Passierschein zum hiesigen Gesundheitsmarkt. Künftig dürfte das Schweizerische Rote Kreuz als Anerkennungsstelle aber die meisten Diplome aus dem Ausland inhaltlich näher prüfen.

Über die Schweizerische Rechtsprechung in die osteopathische Praxis

In diesen Spalten wurde bereits von den Schwierigkeiten beim Marktzugang für Fachpersonen der Osteopathie mit ausländischen Diplomen berichtet. Ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gibt nun Anlass, das Thema weiter zu beleuchten.

Der Hintergrund

Mit der Einführung des Bundesgesetzes über die Gesundheitsberufe (GesBG) wurden die Bedingungen für die Zulassung zum Osteopathieberuf in der Schweiz neu geregelt. Im Zentrum steht die Bewilligungspflicht für osteopathische Behandlungen in fachlicher Eigenverantwortung. Ausländische Diplome müssen bis zum Ablauf einer Übergangsfrist am 1. Februar 2025 anerkannt sein, sonst droht den betreffenden Fachpersonen ein Berufsverbot. Das trifft besonders jene hart, die bereits seit längerem und noch unter den älteren, günstigeren Berufsvorschriften der Kantone praktizierten.

Die einzelnen Bewilligungsvoraussetzungen werden im genannten Update besprochen. Hier geht es um das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts und dessen Auswirkungen auf ausländische Diplome (Urteil B-2844/2020 vom 18. März 2022).

Der Streitgegenstand

Das Urteil befasst sich mit einem Masterdiplom in Osteopathie, das an einer österreichischen Fachhochschule erworben wurde. Das für die Anerkennung zuständige Schweizerische Rote Kreuz SRK lehnte die Anerkennung mit der Begründung ab, der betreffende Studiengang sei nicht entsprechend den österreichischen Vorschriften akkreditiert worden. Der Studiengang sei mit einer privaten Weiterbildung gleichzusetzen, welche nicht anerkannt werden könne. Zudem bilde dieser keine eigenständige Ausbildung. Die Osteopathie sei in Österreich nicht reglementiert und folglich hätten die dortigen Behörden keine Bescheinigung der Anerkennung des Studiengangs ausgestellt.

In der dagegen erhobenen Beschwerde macht der Diplominhaber geltend, der ihm verliehene Titel in Osteopathie sei ein staatlich validierter Ausbildungsnachweis im Sinne von Art. 13 Abs. 2 der europäischen Berufsanerkennungs-Richtlinie 2005/36/EG. Die Ausbildungsstätte sei eine akkreditierte Fachhochschule, die den Osteopathie-Lehrgang entsprechend anbieten dürfe.

Beschwerdeführer und SRK tauschten sodann Privatgutachten zweier renommierter Rechtsprofessorinnen aus, deren Divergenz das Bundesverwaltungsgericht dahin gehend zusammenfasst, dass gemäss der Seite des Beschwerdeführers der EU-primärrechtliche Grundsatz der Nichtdiskriminierung zum Tragen komme, während die Seite des SRK davon ausgehe, dass einzig die Regeln der RL 2005/36/EG anzuwenden seien.

Man nimmt bei der Lektüre des Urteils also zur Kenntnis, dass es nicht um die materielle Gleichwertigkeitsbewertung des umstrittenen Masterdiploms selber geht, sondern um den formellen Status der Osteopathie und des konkreten Studiengangs in Österreich. Mithin muss das Gericht also eine vorgelagerte Frage behandeln.

Die staatliche Akkreditierung des Bildungsgangs

Der Spruchkörper zitierte zunächst Art. 13 RL 2005/36/EG, der die Anerkennungsbedingungen nach dem sog. Allgemeinen System festhält, das infolge des Freizügigkeitsabkommens mit der EU auch in der Schweiz gilt. Ein Kernelement der Bestimmung ist der Verweis auf die «reglementierte Ausbildung», einen Begriff, den das Gericht in der Folge als Massstab an den Studiengang des Beschwerdeführers legt (Erw. 2.3 und 3.).

Die reglementierte Ausbildung nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e Richtlinie 2005/36/EG ist eine Ausbildung, die speziell auf die Ausübung eines bestimmten Berufes ausgerichtet ist und aus einem abgeschlossenen Ausbildungsgang oder mehreren abgeschlossenen Ausbildungsgängen besteht. Aufbau und Niveau der Berufsausbildung müssen in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des jeweiligen Mitgliedstaats festgelegt sein oder von einer zu diesem Zweck bestimmten Behörde kontrolliert oder genehmigt werden.

Unter Verweis auf ein ähnlich gelagertes Urteil des Bundesgerichts zum vormaligen kantonalen Recht führt das Bundesverwaltungsgericht aus: «Ob es sich bei der Fachhochschule um eine mit der erforderlichen Befugnis ausgestattete Stelle handelt, beurteilt sich unabhängig von den materiellen Voraussetzungen für die Anerkennung. Es kommt darauf an, ob die Fachhochschule Ausbildungsnachweise im Sinne von Art. 13 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Bst. d RL 2005/36/EG ausstellen kann» (Erw. 3.4.2).

Nach eingehender Auseinandersetzung mit dem österreichischen Hochschulorganisationsrecht kommt das Gericht zum Schluss, dass die vorliegende Akkreditierung der Fachhochschule die Voraussetzungen der Richtlinie erfüllt: «Bei der Fachhochschule handelt es sich daher um eine zuständige Stelle, die staatlich anerkannte Ausbildungsnachweise für die Anwendung von Massnahmen […], zu denen im österreichischen System die Methoden der Osteopathie zählen, ausstellt» (Erw. 3.4.7).

Das SRK hatte sich weiter auf den Standpunkt gestellt, das Diplom stelle eine physiotherapeutische Ausbildung dar. Auch dieses Argument verwarf das Bundesverwaltungsgericht mit Blick auf das vorgelegte Studiencurriculum (Erw. 3.5.).

Die Rückweisung an das SRK

Sieg auf der ganzen Linie für den Beschwerdeführer also? Nicht ganz. Denn die eigentliche Bewertung des Diploms hat ja noch gar nicht stattgefunden, weil das SRK dies bereits aus formellen Gründen ablehnte. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Sache deshalb zurück an das SRK: «Es wird somit zu prüfen sein, ob die erworbenen Ausbildungsnachweise ein Berufsqualifikationsniveau mindestens unmittelbar unter dem Niveau nach Art. 11 der Richtlinie bescheinigen (Art. 13 Abs. 2 Bst. b Richtlinie 2005/36/EG). Im Weiteren ist festzustellen, ob der Beschwerdeführer eine Berufspraxis von mindestens zwei Jahren in den letzten zehn Jahren nachweisen kann. Das Erfordernis einer zweijährigen, in einem «anderen Mitgliedstaat» ausgeübten Berufspraxis kann nach der Rechtsprechung auch unter bestimmten Voraussetzungen im Aufnahmestaat erfüllt werden […]. Ergibt die Überprüfung der Berufsqualifikation, dass in inhaltlicher Hinsicht erhebliche Unterschiede bestehen, kann der Aufnahmemitgliedstaat Ausgleichsmassnahmen verlangen.»

Der lange Weg für den Beschwerdeführer ist damit noch nicht abgeschlossen und es besteht ein Risiko, dass das SRK Ausgleichsmassnahmen wie z.B. eine Eignungsprüfung auferlegt.

Die Auswirkungen auf Diplome anderer Länder

Dass das Diplom materiell verglichen werden muss, ist allerdings ein wesentlicher Schritt. Damit hat das Bundesverwaltungsgericht die Türe auch für Diplome aus Staaten, in denen die Osteopathie nicht berufsrechtlich reglementiert ist, weiter aufgestossen. Bislang war eine materielle Prüfung nur Diplomen aus Staaten mit reguliertem Beruf, etwa Frankreich oder England, vorbehalten. Das Gericht in St. Gallen hat, wie zuvor schon das Bundesgericht, zudem klar gestellt, dass Diplome von privaten Hochschulen grundsätzlich in Betracht fallen, wenn die Ausbildungsstätte die erforderliche staatliche Akkreditierung aufweist.

Viele Fachpersonen werden sich nun fragen, was der Entscheid für den eigenen ausländischen Mastertitel in Osteopathie bedeutet. Werden deutsche oder schwedische Diplome nun vom SRK einfach durchgewinkt? Dies ist zwar zu bezweifeln, aber die Chancen steigen, dass die Diplome materiell mit dem Schweizer Master verglichen werden und somit grundsätzlich anerkennungsfähig werden – wenn auch mit Ausgleichsmassnahmen. Es kommt im Einzelfall auf den besuchten Ausbildungsgang an, in welchem Land das Diplom erworben wurde und auf die persönliche Praxiserfahrung der Osteopathin oder des Osteopathen. Mit der steigenden Zahl der vom SRK begutachteten Diplome wird sich auch herausstellen, welche ausländische Hochschulen die besseren Chancen auf Diplomanerkennung in der Schweiz bieten. Das Bundesverwaltungsgericht wird auch dabei voraussichtlich das eine oder andere Wort mitreden.

May 4th, 2022
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February 6th, 2022
Osteopathie und Diplomanerkennung: Die Gerichte müssen eine Verspannung lösen

Mit der Einführung des Gesundheitsberufegesetzes sind die Regeln für die Osteopathie strenger geworden. Wer eine Berufszulassung in der Schweiz möchte, braucht einen Mastertitel oder ein anerkanntes Diplom. Dies gilt auch für Berufsleute, die bereits seit längerem praktizieren. Nun hapert es bei der Anerkennung ausländischer Diplome. Für viele liegt die Hoffnung deshalb bei der Verwaltungsjustiz.

Es klemmt auch auf der rechtlichen Ebene (K. Grabowksa/pexels)

Die Osteopathie hat sich in der Schweiz gut etabliert. Lange als Pseudowissenschaft betitelt, gilt die manuelle Heiltherapie heute als anerkannter Gesundheitsberuf. Im Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe, kurz GesBG, wird die Osteopathie seit 2020 einheitlich geregelt und auf die gleiche Ebene wie z.B. Physiotherapie oder Ernährungsberatung gestellt.

Das GesBG regelt auch die Zulassungsbedingungen für die Osteopathie. Wer in fachlicher Eigenverantwortung Behandlungen anbietet, braucht dafür eine Bewilligung. Wesentliche Voraussetzung für eine Berufszulassung ist der Bildungsnachweis. Das GesBG verlangt einen Masterabschluss der Fachhochschule oder einen gleichwertigen Titel. Bislang wurde an Studienabsolventen das interkantonale Diplom in Osteopathie der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) verliehen. Für sie ändert sich vorerst nichts. Laut GesBG sind die interkantonalen Diplome dem neuen Mastertitel FH gleichgestellt.

Stressfaktor Diplomanerkennung

Ein ganz anderes Bild präsentiert sich bei den ausländischen Osteopathie-Diplomen. Deren Inhaber müssen die Hürde der Diplomanerkennung nehmen. Osteopathinnen und Osteopathen mit nicht anerkannten ausländischen Diplomen brauchen bis spätestens 1. Februar 2025 eine Anerkennung. Nach diesem Datum droht der Entzug der bestehenden Bewilligung oder die Ablehnung eines neuen Bewilligungsgesuchs. Einem Bericht der NZZ am Sonntag zufolge sind von dieser Regelung landesweit bis zu 600 Osteopathinnen und Osteopathen betroffen.

Nun sind einige Kantone dazu übergegangen, die neuen Anforderungen bereits heute durchzusetzen. Therapeuten berichten von amtlich angeordneten Praxisschliessungen. Andere Praxen finden keine Fachleute mit dem erforderlichen Bildungsnachweis auf dem Arbeitsmarkt. Krankenkassen verweigern die Leistungsübernahme bei nicht anerkannten Therapeuten. Die Spielräume für Berufsleute ohne Anerkennung werden enger.

Triggerpunkt Behördenpraxis

Die Diplomanerkennung wird damit zur Schlüsselstelle einer halben Berufsbranche. Denn was im Gesetz nach einer Formalität tönt, ist in der Realität für viele Fachleute ein Spiessrutenlauf. Die bislang für die Anerkennung der Gleichwertigkeit zuständige Kommission der GDK zeichnete sich durch eine äusserst restriktive Praxis aus. Auf Beschwerde von Betroffenen hin musste das Bundesgericht bereits mehrmals korrigierend eingreifen und warf den Behörden auch schon formelle Rechtsverweigerung vor.

Lange anerkannte die GDK-Kommission grundsätzlich keine Diplome von privaten Hochschulen im Ausland. Dies ist deshalb heikel, weil ein Grossteil der ausländischen Studiengänge in Osteopathie an Privathochschulen angeboten werden. Das Bundesgericht stellte klar, dass auch «private» Diplome grundsätzlich anerkennungsfähig sind, wenn der betreffende Masterstudiengang im Ausland staatlich akkreditiert ist. Auch dann unterzog die GDK solche Diplome aber einer strengen Qualitätskontrolle aus fachlicher Sicht.

Mit der Einführung des GesBG übernahm das Schweizerische Rote Kreuz SRK die Diplomanerkennung. Erste «Pre-Checks», – so heisst die standardisierte Vorprüfung der Anerkennungsgesuche –, und definitive Entscheide verheissen für die Betroffenen nichts Gutes. Von Besitzerinnen und Besitzern von Diplomen aus Deutschland, Frankreich und anderen Nachbarländern fordert das SRK einen Anpassungslehrgang mit Prüfung. Die Krux dabei: ein solcher Kurs wird in der Schweiz gar nicht angeboten. Bislang bietet einzig die Fachhochschule Westschweiz einen fünfjährigen Vollzeit-Masterlehrgang in Osteopathie an. Immatrikuliert werden pro Jahr nur gerade 30 Studierende. Ein zweiter Studiengang in der Deutschschweiz steht erst in Planung. Zwischen der Regulierung und der Realität in der Osteopathie öffnet sich eine Lücke, in die nicht wenige Berufsleute zu fallen drohen.

Renkt es die Verwaltungsjustiz ein?

Gerade für Osteopathinnen und Osteopathen, die schon lange in der Schweiz tätig sind, hätte ein Entzug oder die Verweigerung der Bewilligung wegen fehlender Anerkennung einschneidende Folgen. So verwundert es nicht, wenn gestandene Berufsleute den Gang ans Gericht als letzte Option sehen. Das Bundesverwaltungsgericht ist die erste Anlaufstelle für Beschwerden gegen negative Anerkennungsbeschlüsse des SRK. Ein klärendes Urteil steht indes noch aus.

Entscheidend ist die Auslegung der europäischen Anerkennungs-Richtlinie RL 2005/36. Die Richtlinie ist für die Schweiz verbindlich und wird in einer Verordnung des Bundes (GesBAV) konkretisiert. Ein mutmasslich im Zusammenhang mit einem Verwaltungsprozess erstelltes Rechtsgutachten der Uni Fribourg kommt zum Schluss, dass auf Anerkennungsgesuche für Diplome aus dem EU-Raum aufgrund der Richtlinie zwingend eingetreten werden muss. Bessere Karten hat auch, wer seine Ausbildung in einem Land absolviert, in dem Osteopathie ein regulierter Beruf ist.

Ein Lichtblick für erfahrene Berufsleute ist sodann ein jüngeres Urteil des Bundesgerichts, der höchsten Instanz der Schweiz. Der Fall betrifft einen Osteopathen mit französischem Diplom (D.O.), der im Kanton Wallis seit dem Jahr 2000 eine Praxis betreibt. Die Behörden verweigerten die Anerkennung mit Verweis auf die fehlenden zwei Praxisjahre im Anschluss an die Ausbildung und unter Aufsicht einer Inhaberin oder eines Inhabers des interkantonalen Diploms. Das Bundesgericht bezeichnete es als «schockierend», dass die Erfahrung des Osteopathen nicht berücksichtigt werde. Denn der Therapeut konnte bis 2012 gar nichts vom Erfordernis der Praxisjahre unter fachlicher Aufsicht wissen. Die betreffende Regelung trat erst in jenem Jahr in Kraft. Zu dieser Zeit hatte der Osteopath schon zwölf Jahre Berufserfahrung gesammelt.

Auch wenn der Fall noch zum alten Recht vor Einführung des GesBG ergangen ist, ist er doch ein klares Signal an das SRK – und die Krankenkassen –, bei Fachleuten mit langjähriger Praxis in der Schweiz die erworbene Berufserfahrung gebührend zu berücksichtigen. So wie es die Vorschriften verlangen.

Auch eine Frage der Ethik

In der rechtlichen Diskussion schwingt zuletzt aber auch eine ethische Frage mit. Die Betroffenen sind meist einheimische Berufsleute, die für die Ausbildung in die EU gehen mussten und anschliessend in der Schweiz den Beruf ausübten. Ist es korrekt, diesen Fachpersonen nun im Nachhinein den Stecker zu ziehen? Manchmal riecht es etwas stark nach Formalin im Land.

Fazit: Die Regulierung des Berufsbilds Osteopathie setzt hohe Hürden für Fachpersonen mit ausländischen Diplomen. Bei jetzigem Stand der Dinge liegt es in der Hand der Gerichte, den SNAFU für viele Osteopathinnen und Osteopathen abzuwenden.

Übersicht: wie ist mein Diplom betroffen?

Osteopathin/OsteopathFolgen für das Diplom… für die Berufsbewilligung
Mit M.Sc. FH in Osteopathie= Standard nach GesBGAnspruch, wenn sonstige Voraussetzungen erfüllt
Mit interkantonalem Diplom GDK (Diplome bis max. 2023)Automatische Gleichwertigkeit mit M.Sc. FHAnspruch, wenn sonstige Voraussetzungen erfüllt
Mit anerkanntem ausländischem DiplomAutomatische Gleichwertigkeit mit M.Sc. FHAnspruch, wenn sonstige Voraussetzungen erfüllt
Mit nicht anerkanntem Diplom
in Kanton mit bestehender
Bewilligungspflicht
Diplomanerkennung bis 1. Februar 2025 erforderlich (noch nicht bestätigt)Bestehende Bewilligung bleibt im Kanton des Berufsorts gültig
Mit nicht anerkanntem Diplom
in Kanton ohne bisherige Bewilligungspflicht
Diplomanerkennung bis 1. Februar 2025 erforderlichBewilligung spätestens bis 1. Februar 2025 erforderlich
Fachlich nicht eigenverantwortlich bzw. unselbständig Angestellte mit Diplom GDK oder ausl. DiplomGesBG ist nicht anwendbar Kantonale Regeln sind zu beachtenKeine Bewilligungspflicht nach GesBG, aber: oft kantonale Bew.pflicht
Krankenkassen verlangen teilweise anerk. Diplom
October 4th, 2021
Brauche ich für meine KI-Anwendung eine gesetzliche Grundlage und wenn ja, welcher Art?

Jedes staatliche Handeln braucht eine gesetzliche Grundlage. Dieser Beitrag liefert Hinweise dazu, wann und wie der staatliche Einsatz künstlicher Intelligenz in eine Rechtsnorm gegossen werden sollte.

Der Rahmen

Der Einsatz künstlicher Intelligenz (KI) – in einem sehr breiten Sinn verstanden als qualifizierte Automatisierungsprozesse[1] – ermöglicht es auch im öffentlichen Sektor, effizienter und effektiver zu arbeiten sowie aus grossen Datenmengen Nutzen zu ziehen.

Einige Anwendungen stellen lediglich eine alternative Weise dar, eine bereits zuvor erfüllte Aufgabe zu erledigen; so gibt etwa ein Chatbot Informationen zu Krankenkassen-Verbilligungen, die in der Vergangenheit jeweils von einem Mitarbeiter zusammengetragen wurde. Andere bringen jedoch neue Risiken mit sich – etwa sogenanntes «personenbezogenes Predictive Policing», das darauf fokussiert, vorab «gefährliche Personen, sog. ‘Gefährder’, zu identifizieren und durch eine frühzeitige Intervention insbesondere schwere Gewaltdelikte zu verhindern»[2]. Hier kann aus der Anwendung ein grosses Risiko für die Grundrechte derjenigen Personen entstehen, die als Gefährder identifiziert werden, weil Datenattribute basierend auf Typisierungen in der Vergangenheit zu einer Risikoprognose und damit polizeilichen Massnahmen führen können. In diesem Fall bietet die Anwendung Informationen (den errechneten Risikograd) und eröffnet basierend darauf Handlungsmöglichkeiten (die Polizeipatrouille wird basierend auf den Risikograd aktiv), wie sie vor dem Einsatz der neuen Technologie nicht möglich waren.

Wie bei jedem staatlichen Handeln taucht in diesem Kontext sogleich das Stichwort «Legalitätsprinzip» auf. Die Bundesverfassung fordert prominent (Art. 5 Abs. 1 BV): «Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.» Wann brauche ich also eine gesetzliche Grundlage, um eine KI-Anwendung genügend rechtlich abzusichern, und wie hat sie auszusehen?

Was will das Legalitätsprinzip?

Das Legalitätsprinzip erfüllt folgende Funktionen[3]:

Erstens: Demokratische Funktionen

  • Mithilfe einer adäquaten Gesetzesgrundlage soll einerseits die Vorherrschaft des Volkswillens sichergestellt werden – in einer Demokratie entscheidet das Volk, welche Regeln gelten.
  • Andererseits soll die Gewaltenteilung aufrechterhalten werden – die Legislative ist die gesetzgebende Gewalt, die Exekutive hat sich auf ausführende Regelungen zu beschränken.

Aus diesen beiden Dingen lassen sich wiederum folgende Forderungen ableiten:

  • Vorherrschaft des Volkswillens: Dinge, die derart wesentlich sind, dass es einen offenen politischen Meinungsbildungs- und Entscheidungsprozess dafür braucht, müssen in einem parlamentarischen (d.h. «formellen») Gesetz abgebildet sein (in juristischer Terminologie ist die Rede vom «Erfordernis der genügenden Normstufe»). Wesentlich sind Themen u.a. dann, wenn schwere Grundrechtseingriffe damit verbunden sind, viele Personen von einer Regelung betroffen sein werden oder wenn ein Entscheid grosse finanzielle Konsequenzen mit sich bringt.[4]
  • Gewaltenteilung: Das Parlament als Vertreterin des Volks darf sich nicht damit begnügen, eine Thematik in Blankettform an die Exekutive abzudelegieren. Die Grundzüge einer Regelung gehören in ein formelles Gesetz, Rechtsetzung durch eine andere Gewalt als die Legislative muss gesetzlich vorgegeben und präzise umrissen werden.

Zweitens: Rechtsstaatliche Funktionen

Unter diesem Titel werden folgende Anliegen zusammengefasst:

  • Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns: Das Individuum soll beim Lesen des Gesetzes verstehen können, wie ihm in einer bestimmten Situation geschehen wird und was es vom Staat erwarten kann.  
  • Schutz des Einzelnen vor staatlicher Willkür: Es ist das Gesetz, das vorschreibt, welche Zwangsmassnahmen in einem Strafverfahren möglich sind oder in welcher Frist ein Baugesuch zu bearbeiten ist. Diese Dinge sollen der Willkür eines möglicherweise launischen Staatsanwalts oder eines schlecht organisierten Amts entzogen werden.
  • Gleichbehandlung: Das Gesetz soll gleichförmiges staatliches Handeln sicherstellen, vergleichbare Situationen sollen die gleiche Behandlung erfahren.

Aus diesen rechtsstaatlichen Funktionen leitet die juristische Lehre wiederum ab, dass eine Norm genügend bestimmt zu sein hat und alle Elemente aufweisen muss, die notwendig sind, um die obigen drei Anliegen zu verwirklichen (sogenanntes «Erfordernis der genügenden Normdichte»).

Und was heisst dies jetzt?

Die Schritte der Analyse

Wer bis hierhin gelesen hat, wird sich fragen: Was heisst das jetzt? Es kommt natürlich (wie immer!) darauf an, und zwar darauf, in welchem Masse die fünf erwähnten Anliegen der Vorherrschaft des Volkswillens, der Gewaltenteilung, der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns, des Schutzes vor Willkür und der Gleichbehandlung im gegebenen Szenario zu finden sind. Die Ausgestaltung einer konkreten gesetzlichen Grundlage wird sich in folgenden zwei Schritten eruieren lassen:

  1. Die Identifikation derjenigen Anliegen bzw. Funktionen des Legalitätsprinzips, die im konkreten Fall von der KI-Anwendung tangiert werden.
  2. Eine genaue Analyse der bereits bestehenden Rechtslandschaft: Was gibt die Verfassung genau vor? Gibt es bereits spezialgesetzliche Grundlagen, die ganz oder teilweise eine Regelung enthalten? Kann/muss man Ergänzungen vornehmen, um den im ersten Schritt identifizierten Funktionen zur Geltung zu verhelfen? Hier erweist sich auch ein Blick zur Rechtsprechung als empfehlenswert, da diese bereits für gewisse Konstellationen (teilweise) konkretisiert hat, wie die Rechtsgrundlage auszusehen hat.

Chatbot: nein, personenbezogenes Predictive Policing: ja

Für die eingangs erwähnten Beispiele lässt sich so aufgrund der betroffenen Funktionen des Legalitätsprinzips Folgendes skizzenhaft behaupten:

Erstens: Ein Chatbot, der eine Behörde dabei unterstützt, eine ihrer Aufgaben dadurch zu erledigen, dass er eine Anfrage sprachlich analysiert und bestehende öffentliche Formulare (ohne Personendaten) herausgibt, braucht keine spezifische gesetzliche Grundlage. Seine Verwendung ist bereits von der allgemeinen Aufgabenerfüllung der Behörde gedeckt (die wiederum in einem Gesetz festgehalten sein sollte!), führt zu keinen Grundrechtseingriffen und weckt daher weder demokratische noch rechtsstaatliche Bedenken.

Zweitens: Personenbezogenes «Predictive Policing» bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Werden Datenattribute einer Person zusammengeführt, analysiert und für eine Vorhersage genutzt, wonach die betreffende Person ein Delikt begehen könnte, so ruft dies die Anliegen des Schutzes vor Willkür, der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns und der Gleichbehandlung auf den Plan. Es ist zu vermuten, dass die Aufnahme auf eine Gefährderliste je nach Situation zu einer erhöhten polizeilichen Aufmerksamkeit führt und je nach Verlauf in einer späteren Festnahme münden kann, also unter Umständen zu gewichtigen Eingriffen in die Rechtsstellung der Person. Das demokratische Anliegen führt zum selben Schluss: Hier ist es allen voran die gesellschaftliche Dimension dieser neuen Vorgehensweise, die einer eingehenden politischen Diskussion und daher einer parlamentarischen Norm bedürfen. Werden damit der Polizei zusätzlich neue Aufgaben auferlegt und werden neue Möglichkeiten des Eingriffs in das Leben des Einzelnen geschaffen, müssen auf höchster gesetzlicher Ebene, also vom Parlament als Legislative in einem formellen Gesetz, Regelungen getroffen werden.

Und was muss konkret enthalten sein?

Diese Regelungen zum Predictive Policing müssten zudem Folgendes festhalten (genügende Normdichte):

  • zu welchen klar definierten Zwecken personenbezogenes Predictive Policing eingesetzt werden kann;
  • welche Aufgaben damit erfüllt werden;
  • exakt welche Datenattribute einer Person verwendet werden können (einzeln aufgeführt!), um eine Vorhersage zu machen,
  • auf welche weiteren Datenbanken allenfalls zugegriffen wird, um Daten abzugleichen oder zu kombinieren,
  • auf welchen Kriterien die Vorhersage beruht und
  • welche Rechtsfolgen für die betroffene Person damit verbunden sind.

Ist ein selbstlernendes System im Einsatz, ist auch sicherzustellen, dass die Nachvollziehbarkeit auf Dauer gewährleistet ist, u.a. um dem Recht der betroffenen Person auf Begründung eines behördlichen Entscheids (Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 29 Abs. 2 BV) nachzukommen oder Diskriminierungen vorzubeugen (Art. 8 Abs. 2 BV). Daneben sind auch weitere grundrechtliche Anforderungen zu beachten.


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[1] Der Einfachheit halber basiert die hier verwendete Terminologie auf derjenigen der Studie «Einsatz Künstlicher Intelligenz in der Verwaltung: rechtliche und ethische Fragen», Schlussbericht vom 28. Februar 2021, Universität Basel, Prof. Nadja Braun Binder, in Zusammenarbeit mit AlgorithmWatch. Vgl. dazu S. 10-11 des Schlussberichts.

[2] Monika Simmler, Simone Brunner, Kuno Schedler, «Smart Criminal Justice – Eine empirische Studie zum Einsatz von Algorithmen in der Schweizer Polizeiarbeit und Strafrechtspflege», Studienbericht vom 10. Dezember 2020, S. 6. Gerne weisen wir darauf hin, dass diese Studie in einem Detailgrad auf verschiedene in Polizei- und Justizwesen aktuell eingesetzte Anwendungen eingeht und diese auch auf ihre Legalität einschätzt, wie es vorliegend nicht möglich ist. Entsprechend empfehlenswert ist die Lektüre des ganzen Studienberichts.

[3] Vgl. zum Ganzen Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. Bern 2014, § 19 n. 12 ff. Zu den Funktionen des Legalitätsprinzips ebenfalls sehr aufschlussreich ist der folgende Aufsatz: Isabelle Häner, Die Einwilligung der betroffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei individuell-konkreten Staatshandlungen, ZBl 103/2002, S. 57 ff.

[4] Vgl. dazu Tschannen/Zimmerli/Müller, § 19 n. 4.

September 22nd, 2021
Corona-Krisenmanagement: Zwischen Eingriff und Leistung

In der Corona-Pandemie ist wirksames Handeln von Regierung und Verwaltung zentral. Welche Instrumente sie zur Krisenbewältigung einsetzen, ist auch aus rechtlicher Sicht von grossem Interesse. Exekutiven üben seit Beginn der Pandemie den Spagat zwischen Grundrechtseingriffen und staatlichen Leistungen. Im internationalen Vergleich manifestieren sich im Sommer 2021 die verschiedenen Ansätze.

Selten war das Handeln der Verwaltung stärker im Blickfeld der Öffentlichkeit als während der Corona-Pandemie. Die Behörden müssen zum Schutz der Bevölkerung laufend die epidemiologische Lage einschätzen und Massnahmen treffen. Die finanziellen Folgen davon müssen ausgeglichen werden. Die Eingriffe werden von der Öffentlichkeit zunehmend hinterfragt und mit den Massnahmen anderer Regierungen verglichen. Die Unterschiede sind teilweise beträchtlich. Während einige Staaten grosse Test- und Impfoffensiven fuhren, namentlich in Übersee, setzten manche europäische Länder vorwiegend auf Kontaktverbote und Ausgangssperren. Inselstaaten nutzten den geografischen Vorteil und machten schlicht die Grenzen dicht. Aus wissenschaftlicher Sicht steht bei einem Vergleich der Massnahmen die Frage nach der Wirkung im Vordergrund. So gesehen erstaunen die Unterschiede. Schliesslich überträgt sich ein Virus auf der ganzen Welt gleich.

Typisierung des Verwaltungshandelns

Worin unterscheiden sich nun die Massnahmen aus juristischer Sicht? Oder allgemein: Wie lässt sich Verwaltungshandeln typisieren? Eine gängige Unterscheidung basiert auf der Art und Weise, wie die Verwaltung eine Aufgabe erfüllt. Danach lässt sich Verwaltungshandeln den Gegenpolen Eingriffsverwaltung und Leistungsverwaltung zuteilen. Die Eingriffsverwaltung beschränkt Rechte und Freiheiten des Individuums, um eine Aufgabe zu erfüllen. Beispiele dafür sind die Enteignung oder Verbote und Sanktionen im Strassenverkehr. Die Leistungsverwaltung gewährt dagegen Vorteile in Form von Sach-, Geld- oder Dienstleistungen. Zu denken ist etwa an Renten oder Subventionen. Oft lässt die Verwaltung durch Dritte leisten, man spricht dann von Gewährleistungsverwaltung.

Aus Sicht des Einzelnen unterscheiden sich die beiden Typen namentlich darin, wie sie «ankommen»: als Belastung oder Begünstigung. Wichtig ist bei der Unterscheidung, dass es sich um Idealtypen handelt. In der Realität setzt die Verwaltung oft Eingriffs- und Leistungselemente gleichzeitig ein. So ist etwa das Schulwesen als Dienstleistung der Bildungsdirektionen zu verstehen, die aber mit einer entsprechenden Schulpflicht einhergeht.[1]

Mischformen bei den Corona-Massnahmen

Überlappungen zeigen sich auch, wenn man die Corona-Massnahmen einordnet. Gewisse Regelungen lassen sich zwar klar der Eingriffsverwaltung zuordnen, darunter fallen Restaurant- und Ladenschliessungen, Kontaktverbote, Grenzkontrollen und weitere, teils massive Eingriffe in die persönliche Freiheit. Zur Leistungsverwaltung gehören sodann staatlich geförderte Forschung an Universitäten, Hilfsgelder, Beschaffungen von Tests und Impfstoffen, aber auch 24h-Hotlines für die Bevölkerung. Doch eine Reihe von Massnahmen enthält Elemente von Leistung und Eingriff zugleich. Paradebeispiel ist die Verteilung von Schutzmasken, verbunden mit der Maskentragpflicht. Dank Contact-Tracing Systemen lassen sich Ansteckungsketten verfolgen, sie kommen aber mit einer Verpflichtung zur Datenpreisgabe. Kostenlose Impfungen sind sodann an sich des Pudels Kern der Leistungsverwaltung. Während die einen noch immer den Impftermin herbeisehnen, erachten die anderen die Impfung als unakzeptablen Eingriff in die körperliche Integrität und fürchten sich namentlich vor einer Zwangsimpfung. Daraus lässt sich folgendes Zwischenfazit ziehen: In der Pandemie haben alle Staaten der Welt die gleiche Aufgabe, den Schutz der Bevölkerung. Es besteht aber ein breites Repertoire aus Eingriffs- und Leistungselementen, um diese Aufgabe zu erfüllen.

USA, EU und die Schweiz im Vergleich

In der Rückschau treten Unterschiede zutage. Vergleichen wir etwa die beiden westlichen Blöcke USA und EU, wird ersichtlich, wie sie Eingriffs- und Leistungsverwaltung unterschiedlich tariert haben. Zum einen stemmte sich in den USA die Administration Trump gegen landesweite Regeln zu Social Distancing, Maskenpflicht und erst recht Ausgangssperren. Unpopuläre Eingriffe wurden auf die Gouverneure abgewälzt. Zum andern peitschte die Regierung, zusammen mit Grossbritannien, die Entwicklung von Vakzinen mit einem staatlichen Geldregen voran. Die beiden Länder gehörten folglich zu den wenigen, die ihre Impfkampagnen bereits im Dezember 2020 starten konnten. Die Pandemie veranlasste die US-Administration zudem zu Konjunkturpaketen von nie dagewesenem Ausmass. Sehr vereinfacht lässt sich dies auf die Formel bringen: wenig Eingriff, viel Leistung.

Im Gegensatz dazu setzten europäische Staaten mehrheitlich auf die Karte Prävention, mit Freiheitsbeschränkungen und monatelangen Lockdowns. Die Beschaffung von Impfstoffen war faktisch zweitrangig und wurde von der EU-Bürokratie zentral gesteuert. Kostenüberlegungen und Haftungsfragen spielten dabei eine grössere Rolle als eine schnelle Durchimpfung der europäischen Bevölkerung. Die EU-Impfkampagne erlitt einen desaströsen Start, was dazu führte, dass der EU-Block im Sommer 2021 den USA punkto Öffnung der Gesellschaft weit hinterherhinkt. Zögerliche Lockerungen und ein unsicherer Ausblick auf den kommenden Herbst sind die Folge. Die EU-Hilfspakete zur Minderung der wirtschaftlichen Pandemiefolgen liegen im Milliardenbereich, während die USA Billionen ausgegeben haben. Kurz: Starke Eingriffe, wenig Leistung.

In dieser grobkörnigen Analyse steht die Schweiz zwischen den beiden Antipoden. Mangels Alternativen setzten zuerst die Kantone und nach der Verkündung der ausserordentlichen Lage der Bundesrat auf Prävention, das heisst auf Lockdown und Kontaktbeschränkung. Gleichzeitig schnürte der Bund ein Paket zum finanziellen Ausgleich der Schäden, das ungefähr die Hälfte des UBS-Rettungspakets von 2008 ausmachte. Bereits in der Corona-Welle vom Herbst 2020 waren starke Eingriffe indes politisch nicht mehr mehrheitsfähig. Schulen, Hotels und Skigebiete blieben offen. Eine Reihe von Verboten wurde durch Verwaltungsgerichte für unzulässig oder verfassungswidrig erklärt. Bei der Impfung gehörte die Schweiz naturgemäss zu den Kleinkunden, die keine Vorzugskonditionen erwarten durfte. Dennoch schlug der Bundesrat das Angebot einer Sondercharge Impfdosen für die Schweiz aus. Die Impfkampagne lief spät und schleppend an. Selbst die Höhe der Hilfsgelder geriet politisch in Kritik, wurde aber mit der Annahme des Covid-19-Gesetzes durch das Stimmvolk klar gutgeheissen. Obgleich die Schweiz durch ihre Nachbarschaft zum ersten europäischen Krisenherd in der Lombardei besonders vulnerabel war, kam sie mit Blick auf Europa mit vergleichsweise milden Eingriffen durch die Pandemie.

Real divergierende Auffassungen zur sozialen Marktwirtschaft?

Es liegt noch viel Pulverdampf aus dem Arsenal der Corona-Massnahmen in der Luft. Es werden aber Muster sichtbar, die erstaunen. So liegen die Unterschiede zwischen den grossen Blöcken bei den Eingriffen im Bereich des Erwarteten, wird doch die individuelle Freiheit gemeinhin als höchstes Gut der Amerikaner bezeichnet. Bei den Leistungen, namentlich der Beschaffung von Impfstoffen und den Hilfspaketen, hätte man hingegen von den sozialen Marktwirtschaften Europas, insbesondere mit Blick auf die Staatsquoten und die staatlich gesteuerten Gesundheitssysteme, mehr erwartet. Die Gründe dafür mögen in der Realpolitik oder schlicht in der unterschiedlichen finanziellen Schlagkraft liegen. Vielleicht bestehen aber tatsächlich auch abweichende Auffassungen über den Wert der Freiheit oder ein unterschiedliches Vertrauen in die Industrie und den Markt. Als Diskussionsbeitrag sei hier die These gewagt, dass die Pandemie die Trennlinien zwischen der freien und der sozialen Marktwirtschaft verwischt hat.

Herauszufinden, wie die beiden Blöcke und auch die Schweiz die Krise gemeistert hätten, wenn sie Mitigation (Eingriff) und rasche Impfkampagne sowie Schadensausgleich (Leistung) kombiniert hätten, bleibt Historikerinnen und Biostatistikern überlassen. Auf deren künftiges Urteil über den Spagat zwischen staatlichem Eingriff und Leistung darf man gespannt sein.

[1] Zum Ganzen: Tschannen/Zimmerli/Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht 4. A., S. 23 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., S. 7 ff.

July 12th, 2021
Die Schweizerische Nationale Menschenrechtsinstitution (NMRI) kommt – was will man damit?

Am 8. Juni 2021 hat der Ständerat der Schaffung einer Nationalen Menschenrechtsinstitution als Erstrat zugestimmt. Damit geht es einen Schritt weiter in einem Projekt, das die Schweiz seit 2002 beschäftigt. Worum geht es und wieso dauerte es so lange?

Ursprung und Idee

Das Konzept der Nationalen Menschenrechtsinstitution (NMRI) wurde 1993 an der Weltkonferenz über Menschenrechte in Wien lanciert. In der gemeinsamen Schlusserklärung wurde jeder Staat dazu angehalten, eine unabhängige Menschenrechtsinstitution einzurichten. Die UNO-Generalversammlung in Paris bestätigte die Erklärung noch im gleichen Jahr. Die sogenannten Pariser Prinzipien sehen insbesondere vor, dass die NMRI gesetzlich verankert und unabhängig ist, über ein umfassendes Mandat zum Schutz und zur Förderung der Menschenrechte verfügt, pluralistisch zusammengesetzt ist und eine ausreichende (staatliche) Grundfinanzierung erhält.

Die Idee der NMRI besteht u.a. darin, Fragen der Menschenrechte präventiv und unabhängig von der Verwaltung zu bearbeiten und die Verwaltung sowie auch die Wirtschaft und die Zivilgesellschaft zu beraten. Damit soll die NMRI eine Lücke füllen zwischen dem Handeln der staatlichen Behörden und dem gerichtlichen Rechtsschutz, der wesensgemäss erst nachträglich greift. Ständerat Carlo Sommaruga (SP/GE) brachte das Beispiel überfüllter Untersuchungsgefängnisse  – eine Situation, in der präventive Unterstützung der Behörden eine Verbesserung der grundrechtlichen Situation herbeiführen kann und so langwierige Gerichtsverfahren verhindert werden können.


Ständeratsdebatte

Der Ständerat hat nun dem Entwurf des Bundesrats, der die NMRI im Bundesgesetz über Massnahmen zur zivilen Friedensförderung und zur Stärkung der Menschenrechte verankert, zugestimmt, womit das Geschäft als nächstes in den Nationalrat kommen wird. Eine Kernfrage der Debatte im Ständerat war die Definition der Aufgaben der NMRI – möglichst offen, damit die NMRI neuen Herausforderungen im Bereich der Menschenrechte begegnen kann, oder eher eng, um Kompetenzkonflikte mit bereits bestehenden Behörden zu vermeiden? Der Ständerat entschied sich für Letzteres und stimmte damit der bundesrätlichen Formulierung zu, auch wenn dieser Punkt von einigen Ratsmitgliedern kritisiert wurde, weil nur teilweise kompatibel mit den Pariser Prinzipien.

Weshalb die lange Entstehungsgeschichte?

Damit geht es vorwärts in einem Thema, das bereits seit Langem auf dem Tisch liegt und das dennoch bislang kaum Fortschritte verzeichnete. Auch wenn die Schweiz 1993 noch nicht Mitglied der UNO war, bekannte sie sich bereits früh zu der Resolution von 1993, ohne jedoch selbst Schritte zur Einrichtung einer NMRI zu unternehmen. Ein Postulat forderte den Bundesrat im Jahre 2002 auf, abzuklären, ob in der Schweiz Bedarf einer unabhängigen Menschenrechtsinstitution bestehe. Der Bundesrat kam zum Schluss, dass zwar Bedarf bestehe, dennoch sei es für die Einrichtung einer NMRI zu früh. Deshalb wurde vorerst im Rahmen eines Pilotprojekts das universitäre „Schweizerische Kompetenzzentrum für Menschenrechte“ (SKMR) gegründet, das seine Tätigkeit Anfang 2011 aufnahm. Die externe Evaluation dieser Pilotphase ergab 2015, dass die SKMR nützliche Dienstleistungen erbringt. Gleichzeitig zeigten sich auch Defizite (u.a. hinsichtlich der gesetzlichen Verankerung und ungenügender Unabhängigkeit). Die Verzögerung in der Schaffung einer NMRI dürfte wohl einerseits der als gut befundenen Arbeit des SKMR zuzuschreiben sein, andererseits auch der Tatsache, dass Bemühungen für eine präventive Stärkung der Menschenrechte angesichts dringenderer politischer Themen tendenziell wohl einen schweren Stand haben. Umso mehr ist die Arbeit des Parlaments nun zu begrüssen.


Dank geht an Gian Heimann, Student an der Uni Zürich, für seine Mitwirkung an diesem Beitrag.

June 10th, 2021