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Corona-Krisenmanagement: Zwischen Eingriff und Leistung

In der Corona-Pandemie ist wirksames Handeln von Regierung und Verwaltung zentral. Welche Instrumente sie zur Krisenbewältigung einsetzen, ist auch aus rechtlicher Sicht von grossem Interesse. Exekutiven üben seit Beginn der Pandemie den Spagat zwischen Grundrechtseingriffen und staatlichen Leistungen. Im internationalen Vergleich manifestieren sich im Sommer 2021 die verschiedenen Ansätze.

Selten war das Handeln der Verwaltung stärker im Blickfeld der Öffentlichkeit als während der Corona-Pandemie. Die Behörden müssen zum Schutz der Bevölkerung laufend die epidemiologische Lage einschätzen und Massnahmen treffen. Die finanziellen Folgen davon müssen ausgeglichen werden. Die Eingriffe werden von der Öffentlichkeit zunehmend hinterfragt und mit den Massnahmen anderer Regierungen verglichen. Die Unterschiede sind teilweise beträchtlich. Während einige Staaten grosse Test- und Impfoffensiven fuhren, namentlich in Übersee, setzten manche europäische Länder vorwiegend auf Kontaktverbote und Ausgangssperren. Inselstaaten nutzten den geografischen Vorteil und machten schlicht die Grenzen dicht. Aus wissenschaftlicher Sicht steht bei einem Vergleich der Massnahmen die Frage nach der Wirkung im Vordergrund. So gesehen erstaunen die Unterschiede. Schliesslich überträgt sich ein Virus auf der ganzen Welt gleich.

Typisierung des Verwaltungshandelns

Worin unterscheiden sich nun die Massnahmen aus juristischer Sicht? Oder allgemein: Wie lässt sich Verwaltungshandeln typisieren? Eine gängige Unterscheidung basiert auf der Art und Weise, wie die Verwaltung eine Aufgabe erfüllt. Danach lässt sich Verwaltungshandeln den Gegenpolen Eingriffsverwaltung und Leistungsverwaltung zuteilen. Die Eingriffsverwaltung beschränkt Rechte und Freiheiten des Individuums, um eine Aufgabe zu erfüllen. Beispiele dafür sind die Enteignung oder Verbote und Sanktionen im Strassenverkehr. Die Leistungsverwaltung gewährt dagegen Vorteile in Form von Sach-, Geld- oder Dienstleistungen. Zu denken ist etwa an Renten oder Subventionen. Oft lässt die Verwaltung durch Dritte leisten, man spricht dann von Gewährleistungsverwaltung.

Aus Sicht des Einzelnen unterscheiden sich die beiden Typen namentlich darin, wie sie «ankommen»: als Belastung oder Begünstigung. Wichtig ist bei der Unterscheidung, dass es sich um Idealtypen handelt. In der Realität setzt die Verwaltung oft Eingriffs- und Leistungselemente gleichzeitig ein. So ist etwa das Schulwesen als Dienstleistung der Bildungsdirektionen zu verstehen, die aber mit einer entsprechenden Schulpflicht einhergeht.[1]

Mischformen bei den Corona-Massnahmen

Überlappungen zeigen sich auch, wenn man die Corona-Massnahmen einordnet. Gewisse Regelungen lassen sich zwar klar der Eingriffsverwaltung zuordnen, darunter fallen Restaurant- und Ladenschliessungen, Kontaktverbote, Grenzkontrollen und weitere, teils massive Eingriffe in die persönliche Freiheit. Zur Leistungsverwaltung gehören sodann staatlich geförderte Forschung an Universitäten, Hilfsgelder, Beschaffungen von Tests und Impfstoffen, aber auch 24h-Hotlines für die Bevölkerung. Doch eine Reihe von Massnahmen enthält Elemente von Leistung und Eingriff zugleich. Paradebeispiel ist die Verteilung von Schutzmasken, verbunden mit der Maskentragpflicht. Dank Contact-Tracing Systemen lassen sich Ansteckungsketten verfolgen, sie kommen aber mit einer Verpflichtung zur Datenpreisgabe. Kostenlose Impfungen sind sodann an sich des Pudels Kern der Leistungsverwaltung. Während die einen noch immer den Impftermin herbeisehnen, erachten die anderen die Impfung als unakzeptablen Eingriff in die körperliche Integrität und fürchten sich namentlich vor einer Zwangsimpfung. Daraus lässt sich folgendes Zwischenfazit ziehen: In der Pandemie haben alle Staaten der Welt die gleiche Aufgabe, den Schutz der Bevölkerung. Es besteht aber ein breites Repertoire aus Eingriffs- und Leistungselementen, um diese Aufgabe zu erfüllen.

USA, EU und die Schweiz im Vergleich

In der Rückschau treten Unterschiede zutage. Vergleichen wir etwa die beiden westlichen Blöcke USA und EU, wird ersichtlich, wie sie Eingriffs- und Leistungsverwaltung unterschiedlich tariert haben. Zum einen stemmte sich in den USA die Administration Trump gegen landesweite Regeln zu Social Distancing, Maskenpflicht und erst recht Ausgangssperren. Unpopuläre Eingriffe wurden auf die Gouverneure abgewälzt. Zum andern peitschte die Regierung, zusammen mit Grossbritannien, die Entwicklung von Vakzinen mit einem staatlichen Geldregen voran. Die beiden Länder gehörten folglich zu den wenigen, die ihre Impfkampagnen bereits im Dezember 2020 starten konnten. Die Pandemie veranlasste die US-Administration zudem zu Konjunkturpaketen von nie dagewesenem Ausmass. Sehr vereinfacht lässt sich dies auf die Formel bringen: wenig Eingriff, viel Leistung.

Im Gegensatz dazu setzten europäische Staaten mehrheitlich auf die Karte Prävention, mit Freiheitsbeschränkungen und monatelangen Lockdowns. Die Beschaffung von Impfstoffen war faktisch zweitrangig und wurde von der EU-Bürokratie zentral gesteuert. Kostenüberlegungen und Haftungsfragen spielten dabei eine grössere Rolle als eine schnelle Durchimpfung der europäischen Bevölkerung. Die EU-Impfkampagne erlitt einen desaströsen Start, was dazu führte, dass der EU-Block im Sommer 2021 den USA punkto Öffnung der Gesellschaft weit hinterherhinkt. Zögerliche Lockerungen und ein unsicherer Ausblick auf den kommenden Herbst sind die Folge. Die EU-Hilfspakete zur Minderung der wirtschaftlichen Pandemiefolgen liegen im Milliardenbereich, während die USA Billionen ausgegeben haben. Kurz: Starke Eingriffe, wenig Leistung.

In dieser grobkörnigen Analyse steht die Schweiz zwischen den beiden Antipoden. Mangels Alternativen setzten zuerst die Kantone und nach der Verkündung der ausserordentlichen Lage der Bundesrat auf Prävention, das heisst auf Lockdown und Kontaktbeschränkung. Gleichzeitig schnürte der Bund ein Paket zum finanziellen Ausgleich der Schäden, das ungefähr die Hälfte des UBS-Rettungspakets von 2008 ausmachte. Bereits in der Corona-Welle vom Herbst 2020 waren starke Eingriffe indes politisch nicht mehr mehrheitsfähig. Schulen, Hotels und Skigebiete blieben offen. Eine Reihe von Verboten wurde durch Verwaltungsgerichte für unzulässig oder verfassungswidrig erklärt. Bei der Impfung gehörte die Schweiz naturgemäss zu den Kleinkunden, die keine Vorzugskonditionen erwarten durfte. Dennoch schlug der Bundesrat das Angebot einer Sondercharge Impfdosen für die Schweiz aus. Die Impfkampagne lief spät und schleppend an. Selbst die Höhe der Hilfsgelder geriet politisch in Kritik, wurde aber mit der Annahme des Covid-19-Gesetzes durch das Stimmvolk klar gutgeheissen. Obgleich die Schweiz durch ihre Nachbarschaft zum ersten europäischen Krisenherd in der Lombardei besonders vulnerabel war, kam sie mit Blick auf Europa mit vergleichsweise milden Eingriffen durch die Pandemie.

Real divergierende Auffassungen zur sozialen Marktwirtschaft?

Es liegt noch viel Pulverdampf aus dem Arsenal der Corona-Massnahmen in der Luft. Es werden aber Muster sichtbar, die erstaunen. So liegen die Unterschiede zwischen den grossen Blöcken bei den Eingriffen im Bereich des Erwarteten, wird doch die individuelle Freiheit gemeinhin als höchstes Gut der Amerikaner bezeichnet. Bei den Leistungen, namentlich der Beschaffung von Impfstoffen und den Hilfspaketen, hätte man hingegen von den sozialen Marktwirtschaften Europas, insbesondere mit Blick auf die Staatsquoten und die staatlich gesteuerten Gesundheitssysteme, mehr erwartet. Die Gründe dafür mögen in der Realpolitik oder schlicht in der unterschiedlichen finanziellen Schlagkraft liegen. Vielleicht bestehen aber tatsächlich auch abweichende Auffassungen über den Wert der Freiheit oder ein unterschiedliches Vertrauen in die Industrie und den Markt. Als Diskussionsbeitrag sei hier die These gewagt, dass die Pandemie die Trennlinien zwischen der freien und der sozialen Marktwirtschaft verwischt hat.

Herauszufinden, wie die beiden Blöcke und auch die Schweiz die Krise gemeistert hätten, wenn sie Mitigation (Eingriff) und rasche Impfkampagne sowie Schadensausgleich (Leistung) kombiniert hätten, bleibt Historikerinnen und Biostatistikern überlassen. Auf deren künftiges Urteil über den Spagat zwischen staatlichem Eingriff und Leistung darf man gespannt sein.

[1] Zum Ganzen: Tschannen/Zimmerli/Müller: Allgemeines Verwaltungsrecht 4. A., S. 23 ff.; Häfelin/Müller/Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., S. 7 ff.

July 12th, 2021
Legal Compliance in Arztpraxen
Die neusten Fälle von Fehlverhalten in Spitälern haben Aufsehen erregt. Legal Compliance sollte auch für Ärztinnen und Ärzte in Praxen ein Thema sein. Wir zeigen, an welche Regeln sie sich […]
April 19th, 2021
New Swiss Public Procurement law: Confederation is live, Cantons to follow

The revised Federal Law on Public Procurement came into force on January 1, 2021. Together with the revision of the Intercantonal Agreement on Public Procurement, Swiss public procurement law has thus undergone a complete overhaul for the decade.

What is new?

First and foremost the requirements of the WTO Agreement on Government Procurement (‘GPA 2012‘), which have already been in force internationally since 2014, were transferred into new Federal Law on Public Procurement. This applies to the rules against conflicts of interest and corrupt practices, but also to the newly introduced standards in the area of electronic auctions and the expansion of judicial review. The revision also affects areas that are not related to the multilateral agreement GPA 2012. To name a few, sanction instruments in the revised Federal Law have been standardized and supplemented by the possibility for authorities to issue warnings and suspensions of awarding contracts. As a result of pressure from the cantons, the Law now also provides for a general ban on price negotiations, the so-called bidding rounds. However, the dialogue procedure, which is common in the technology sector and in complex procurements, remains possible.

Nationwide harmonization of procurement standards

A second objective of the revision was to harmonize the federal and cantonal decrees in the area of public procurement law. It is to the credit of the joint commission with the mystery name Aurora that the greatest possible consensus between the cantons and the Confederation has been achieved. The working group also ensured that the revision of the federal law and the Intercantonal Agreement on Public Procurement (‘IVöB 2019’, a concordat) actually took place in lockstep. How well the revised Federal Law and concordat are aligned with each other can easily be seen in a comparison document.

From a practitioner’s point of view, the alignment of the Confederation and the cantons is to be welcomed. Essential aspects of the previous practice of the courts in the field of public procurement law have been incorporated into the two enactments. The greater regulatory depth in the concordat leads to a further smoothing of differences between the individual cantons and thus promotes legal certainty.

Phasing-in of the new rules

It should be noted, however, that the Intercantonal Agreement only comes into force after ratification by at least two cantons. Even then it will only be binding among the respective cantons. For this reason, the new Federal Law is now applicable to public contracts on a federal level, while the previous Intercantonal Agreement of 2001 will still be applicable to cantonal procurements for a certain period of time. As a result, a transitional phase is to be expected, during which the new rules will already apply in some cantons, and the old rules will still apply in others. Thus it will to take some time before Switzerland will have a comprehensive, harmonized public procurement law. Good things come to those who wait.

This article was written with the collaboration of Gian Heimann, law student at the University of Zurich. Thank you, Gian!

February 9th, 2021
Revidiertes Vergaberecht: Bund ist live, Kantone folgen

Am 1. Januar 2021 ist das revidierte Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) in Kraft getreten. Zusammen mit der Revision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) erfuhr das schweizerische Submissionsrecht damit für das neue Jahrzehnt eine Gesamterneuerung.

Die wichtigsten Neuerungen

Mit der Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) wurden in erster Linie die international bereits seit 2014 geltenden Vorgaben des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA 2012) ins Bundesrecht übertragen. Das gilt für die Regeln gegen Interessenkonflikte und korrupte Praktiken, aber auch für die neu eingeführten Standards im Bereich der elektronischen Auktionen sowie dem Ausbau des Rechtsschutzes. Die Revision betrifft aber auch Gebiete, die nicht im Zusammenhang mit dem multilateralen Abkommen GPA 2012 stehen. So wurden die Sanktionsinstrumente im revidierten BöB systematisiert und durch die Möglichkeit der Behörden, Verwarnungen und Vergabesperren auszusprechen, ergänzt. Auf Druck der Kantone sieht sodann auch das BöB neu ein allgemeines Verbot von sog. Abgebotsrunden, also reinen Preisverhandlungen, vor. Das im technologischen Umfeld und bei komplexen Beschaffungen übliche Dialogverfahren bleibt aber immer noch möglich.

Landesweite Harmonisierung der Vergaberegeln

Ein weiteres Hauptziel der Revisionen bestand darin, die Erlasse des Bundes und der Kantone im Bereich des Submissionsrechts zu harmonisieren. Es ist das Verdienst der paritätischen Kommission mit dem geheimnisvollen Namen Aurora, den grösstmöglichen Konsens zwischen Kantonen und Bund herbeigeführt zu haben. Die Arbeitsgruppe hat zudem dafür gesorgt, dass die Revision des Bundesgesetzes und der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) tatsächlich im Gleichschritt erfolgte. Wie gut das revidierte BöB und IVöB aufeinander abgestimmt sind, lässt sich in der Gegenüberstellung leicht erkennen. Aus Sicht der Praxis ist die Angleichung von Bund und Kantonen begrüssenswert. Wesentliche Aspekte der bisherigen vergaberechtlichen Gerichtspraxis sind in die beiden Erlasse eingeflossen. Die grössere Regelungsdichte im Konkordat führt zu einer weiteren Glättung der Unterschiede zwischen den einzelnen Kantonen und fördert damit die Rechtssicherheit.

Gestaffeltes Inkrafttreten

Zu beachten ist aber, dass die IVöB erst in Kraft tritt, wenn sie von mindestens zwei Kantonen ratifiziert wurde und auch dann nur unter den entsprechenden Kantonen verbindlich ist. Aus diesem Grund gilt jetzt für eine gewisse Zeit für Beschaffungen des Bundes das neue BöB, während für Beschaffungen der Kantone noch immer die alte IVöB aus dem Jahr 2001 anwendbar ist. Mittelfristig ist mit einer Übergangsphase zu rechnen, während der in einzelnen Kantonen bereits die neue IVöB Anwendung findet, in anderen aber noch die alte gilt. Bis die Schweiz ein flächendeckendes, harmonisiertes Vergaberecht haben wird, dürfte es also noch etwas dauern. Bereits die Einführung des IVöB 2001 brauchte nämlich mehrere Jahre. Gut Ding will Weile haben.

Dieser Beitrag wurde verfasst unter Mitarbeit von Gian Heimann, Student Rechtswissenschaften an der Universität Zürich. Danke, Gian!


February 8th, 2021
Was ist eine “Einrichtung des öffentlichen Rechts”? Willkommene Klärung durch das Bundesgericht

Auf swissblawg.ch findet sich eine gute Zusammenfassung eines kürzlich ergangenen Bundesgerichtsentscheids zum Begriff der “Einrichtung des öffentlichen Rechts” im Beschaffungswesen. Der Begriff taucht in vielen Schweizer Gesetzen auf. Gerade im Submissionswesen bestehen aber in der Praxis häufig Missverständnisse über die nicht ganz einfache Figur. Etwa dann, wenn eine Trägerschaft im privatrechtlichen Kleid als Einrichtung des öffentlichen Rechts apostrophiert wird. Das Bundesgericht schafft mit dem Urteil eine Klärung.

December 7th, 2020