Unsere Rechtsordnung ist zweigeteilt: Zum Einen in zivilrechtliche Verträge, die klare Regeln haben, OR/ZGB, Rechtsprechung, eine klare Regelung, wonach keine Partei einseitig einen Vertrag abändern kann. Zum Anderen haben wir den Bereich des öffentlichen Rechts, wo die Verfügung das Sagen hat: Der Staat handelt hoheitlich, hoheitlich bedeutet einseitig und einseitig bedeutet: mit Verfügung.
Wenn der Staat im öffentlichen Recht Verträge abschliesst, prallen zwei Welten aufeinander: das einseitige, hoheitliche staatliche Handeln und der konsensbasierte Vertrag. Unsere Rechtsordnung sieht den verwaltungsrechtlichen Vertrag zwar vor, sie bietet aber nur einzelne Puzzleteile wenn es darum geht, die Regeln dieses Vertrags zu definieren.
In einem Artikel, der am 6. März 2023 in der Zeitschrift recht 01/2023 erscheint, setze ich mich mit den Gründen auseinander, weshalb die Verfügung auch im vertraglichen Handeln des öffentlichen Rechts immer wieder vorkommt. Der Themenkomplex ist in der Praxis deshalb relevant, weil er mit dem Rechtsweg eng verknüpft ist: Verfügungen werden mit Beschwerde angefochten, wohingegen Streitigkeiten aus Verträgen mit Klage vor Gericht zu bringen sind (zumindest in der reinen Vertragslehre). Und welcher Weg zu wählen ist, ist oftmals nicht vollständig klar.
Konkret sind es nebst den gesetzlichen Vorgaben im konkreten Fall (ein Spezialgesetz sieht den Vertrag und die Verfügung vor, oder es verweist gewisse Streitigkeiten exklusiv auf den Klageweg, etc.) denn auch primär die Anliegen des Rechtsschutzes und der Rechtssicherheit, die dazu führen, dass selbst im verwaltungsrechtlichen Vertrag regelmässig verfügt wird – auf Kosten von kohärenten Lösungen und auf Kosten einer allgemeineren Vertragsdogmatik im öffentlichen Recht.
Im Artikel komme ich zum Schluss, dass sich diese Situation nur ändern wird, wenn einerseits die Geltung von Verfahrensgrundrechten ausserhalb formalisierter Verfahren auf Erlass von Verfügungen verfeinert und geklärt wird und andererseits eine detailliertere Kodifikation des Vertragsregimes in den Verwaltungsprozessgesetzen stattfindet.
Esther Zysset, Verfügen im verwaltungsrechtlichen Vertrag – wie es ist und wie es sein sollte, Eine Betrachtung im Lichte der Kohärenz der Handlungsformen und der Verfahrensgrundrechte, recht 01/2023.
